(Julio
16)
MINISTERIO
DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Temas: Beneficios tributarios.
Ley 1607 de 2012.
Impuestos Territoriales
y Recursos para la salud
En atención a su comunicación radicada
con el número que parece en el asunto, nos permitimos manifestarle que de
conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal
presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en
materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de
las actuaciones y actos administrativos específicos de dichas entidades, ni la
asesoría a particulares. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad
con el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y
no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Consulta
1.
¿Es viable
que la Asamblea Departamental, por iniciativa del Gobierno Departamental,
autorice o apruebe una amnistía parcial o total a favor de todos los deudores
de los diferentes impuestos cuyo sujeto activo sea esta entidad, en relación
con sanción e intereses, en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la
ley 788 de 2002, sin perjuicio de los beneficios consagrados en la reciente
reforma tributaria introducida por la ley 1607 de 2012, artículo 149 y en la
ley 1551 de 2012 artículo 47 parágrafo transitorio, inciso tercero?
2.
¿Tiene poder
vinculante la Circular 064 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud
sobre los Departamentos? ¿Puede la Superintendencia establecer exenciones
tributarias?
¿El cobro del
impuesto sobre los actos o contratos celebrados por las ESE´S con recursos del
Régimen Subsidiado y de destinación específica se afectan con la retención de
los impuestos departamentales, no obstante que el pago de los mismos se imputa
a lo que se paga al contratista?
¿Cuál es el alcance
de la Circular 064 de 2010 y de la Asesoría 006212 del 2 de marzo de 2011 y la
Sentencia del Consejo de Estado del 3 de marzo de 2011, MP Hugo Fernando
Bastidas?
1.
Amnistías y
beneficios tributarios.
En el Boletín N° 1 de la publicación
Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales[1]
se presenta la posición de esta dirección en relación con el otorgamiento de
beneficios tributarios como las amnistías y condonación de deudas, en el
sentido de señalar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, dichos tratamientos preferenciales resultan contrarios a la
justicia y equidad tributaria ordenados por la Constitución, y que solamente en
situaciones extraordinarias pueden ser otorgados para procurar el cumplimiento
de dichos principios en relación con quienes se encuentran en condiciones de
desigualdad o desfavorabilidad.
Como se indicó en el mencionado
Boletín, la Corte Constitucional se refirió ampliamente al otorgamiento de los
beneficios tributarios en la Sentencia C-511 de 1996, de allí resaltamos:
Las condonaciones, amnistías o
saneamientos genéricos resultan inconstitucionales por cuanto rompen con los
principios de equidad e igualdad que rigen el sistema tributario. Si bien estos
mecanismos pueden ser utilizados como un estímulo para que los morosos se
pongan al día con el fisco, resulta claramente desproporcionado conceder al
moroso el beneficio de pagar sólo una fracción de lo que efectivamente pagó el
contribuyente puntual.
Los beneficios tributarios no pueden
ser utilizados como mecanismo para recaudar los impuestos dejados de pagar, pues
para ello el Estado dispone de poderosas herramientas administrativas y
judiciales.
No obstante, en la misma Sentencia, la
Corte precisa que resulta posible la utilización de beneficios tributarios que
se ajusten a la Constitución:
“11.
Al lado de las amnistías o saneamientos genéricos del tipo que se ha analizado
y que, por los motivos expresados, violan la Constitución, pueden presentarse
otros que adopten la forma de descuentos o exenciones, o que tengan en últimas
un efecto exonerativo semejante, y que se ajusten a la Constitución. En este
caso, deberá poder deducirse del propio texto de las normas y de su exposición
de motivos respectiva, lo mismo que de las intervenciones del Gobierno y del
Congreso, que tengan lugar con ocasión del proceso de constitucionalidad, la causa excepcional, que justifique la medida
exonerativa y que la haga razonable y proporcionada respecto de los hechos
concretos que la motivan.”
Sin
agotar las causas que teóricamente pueden constituir el presupuesto de estas
amnistías, cabe sostener que el acaecimiento de ciertas circunstancias
vinculadas a crisis económicas, sociales o naturales que afecten
severamente al fisco, a toda la población o a una parte de ella, o a un sector
de la producción, podrían permitir a nivel nacional al Legislador, previa
iniciativa del Gobierno (C.P. art., 154) - dado el efecto material liberatorio
y su efecto final en la eliminación de créditos fiscales-, exonerar o condonar
total o parcialmente deudas tributarias, siempre que la medida sea en sí misma
razonable, proporcionada y equitativa.
En
suma, las amnistías o saneamientos como el que consagran las normas estudiadas,
en principio son inconstitucionales. Sin embargo, lo anterior no es óbice para
que en situaciones excepcionales, puedan adoptarse medidas exonerativas de
orden económico o fiscal debidamente justificadas que contrarresten los efectos
negativos que puedan gravar de una manera crítica al fisco, reducir
sustancialmente la capacidad contributiva de sus deudores o deprimir
determinados sectores de la producción. Naturalmente, por tratarse de casos
excepcionales y por la necesidad de que
el alcance de las medidas guarde estricta congruencia con la causa y la
finalidad que las anime, la carga de la justificación de que el régimen
excepcional que se adopta es razonable y proporcionado, y que se sustenta en
hechos reales, corresponderá a los autores y defensores del mismo y, en
consecuencia, se examinará por la Corte en cada oportunidad, mediante la
aplicación de un escrutinio constitucional riguroso.” (Subrayado y resaltado
nuestro)
A partir de lo anterior, la
posibilidad de conceder beneficios tributarios a los contribuyentes de los
impuestos territoriales, es una atribución propia y exclusiva de la respectiva
entidad territorial, dentro de los límites constitucionales y legales de su
autonomía, que debe observar los principios que rigen el sistema tributario:
equidad, eficiencia, progresividad e irretroactividad. El otorgamiento de beneficios tributarios
debe tener una causa excepcional, que justifique la medida y que la haga
razonable y proporcionada respecto de los hechos que la motivan.
Toda vez que los beneficios y
amnistías equivalen a la disminución o eliminación de la obligación tributaria
principal (“dado el efecto material
liberatorio y su efecto final en la eliminación de créditos fiscales”) se
trata de un asunto sustancial cuya competencia radica en la respectiva Asamblea
Departamental o Concejo Municipal.
El impacto fiscal de cualquier
proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios
tributarios, debe ser explícito y compatible con el Marco Fiscal de Mediano
Plazo, de conformidad con la Ley 819 del 2003.
Ahora bien, en el artículo 149 de la
Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012[2],
el Congreso de la República aprobó una condición especial de pago por un
término de 9 meses, para deudores de impuestos, tasas y contribuciones del
nivel nacional, correspondientes a los
períodos gravables 2010 y
anteriores.
El mismo artículo 149 señaló
expresamente que las disposiciones allí contenidas “podrán ser aplicadas por los entes territoriales en relación con las
obligaciones de su competencia”.
Como se observa, el legislador no
ordenó la aplicación de la condición especial de pago sobre los tributos de las
entidades territoriales, sino que las autorizó para adoptar tal medida en
relación con las obligaciones de su competencia, de manera que la respectiva corporación
político administrativa del orden territorial (Asamblea o Concejo) decidirá si
aplica o no tal tratamiento especial, en todo caso respetando las condiciones y
plazos establecidos por el legislador.
Por otra parte, el parágrafo
transitorio del artículo 47 de la Ley 1551 de 2012[3],
que menciona en su escrito, ordenó a los jueces o funcionarios ejecutores suspender
los procesos ejecutivos contra los municipios, que se encontraban en curso a la
fecha de entrada en vigencia de la ley, y convocar a una audiencia de
conciliación con el fin de promover un acuerdo de pago que finalice el proceso.
En tal contexto el mismo parágrafo
transitorio autorizó a las entidades públicas acreedoras de los municipios
a rebajar intereses o sanciones y a condonar el capital o convenir que sea
reinvertido en programas sociales del municipio que correspondan a las
funciones de la entidad acreedora. En el caso de obligaciones tributarias o
parafiscales, el parágrafo transitorio limitó la reducción hasta el noventa por
ciento (90%) de los intereses y/o las sanciones y estableció condiciones y
plazos para el efecto.
La rebaja de intereses y sanciones a
la que se refiere el parágrafo transitorio del artículo 47 de la Ley 1551, en
sus incisos dos y tres, debe entenderse referida a los procesos ejecutivos que
se suspendieron con ocasión de lo ordenado en el inciso primero del mismo
parágrafo, sólo opera frente a obligaciones que estén siendo cobradas a través
de procesos de ejecución en cualquier jurisdicción, y está sujeto a las
condiciones establecidas en la ley.
Las entidades públicas acreedoras
están autorizadas, más no obligadas, para la rebaja de intereses y sanciones en
todo tipo de obligaciones con un límite del 90%
tratándose de obligaciones tributarias y parafiscales. Así mismo están
autorizadas para la condonación del capital salvo en el caso de obligaciones
tributarias y parafiscales.[4]
El artículo 59 de la Ley 788 de 2002[5]
ordenó a las entidades territoriales aplicar a sus impuestos el procedimiento
previsto en estatuto tributario nacional, y las autoriza solamente para
disminuir y simplificar el monto de las sanciones y el término de aplicación de
los procedimientos allí previstos, acorde con la naturaleza de sus tributos, y
teniendo en cuenta la proporcionalidad respecto del monto de los impuestos
territoriales. Esta norma no incluye una
autorización para que las entidades territoriales ordenen amnistías o
beneficios tributarios, lo cual corresponde a un asunto sustancial y no
procedimental.
2.
Impuestos
Territoriales y Recursos para la salud. Circular 064 de la Supersalud.
3.
Sobre el alcance de nuestros
conceptos, debemos reiterar que estos no tienen carácter obligatorio ni vinculante y se originan en el
papel asesor de la Dirección a las entidades territoriales y sus entidades
descentralizadas en materia financiera y tributaria.
La competencia para el establecimiento
de los tributos territoriales y para la definición de sus elementos sustantivos
corresponde a cada una de las entidades territoriales y se circunscribe a los
límites de la Constitución y la Ley.
Con la Circular 064 de 2010 la
Superintendencia Nacional de Salud no está creando exenciones sobre los
tributos de las entidades territoriales, sino que a partir de una
interpretación de los límites constitucionales y legales presenta unos
lineamientos a seguir en materia tributaria. Según tal interpretación,
determinadas actividades y actos relacionados con el servicio de salud o con su
financiación no pueden ser objeto de imposición por las entidades
territoriales.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional
y del Consejo de Estado sirven como criterio auxiliar para orientar la
interpretación de las normas que regulan la tributación territorial y a partir
de ella esta Dirección ha manifestado a la Superintendencia su posición en
relación con la Circular 064 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, entre
otros, a través de los oficios 06212-11 y 016503 – 11, 020351-13 de los cuales
adjuntamos copia. Y de dónde resaltamos:
Oficio 006212-11
“De
tal forma que para efectos de gravar actividades con impuestos territoriales,
las Asambleas departamentales y los Concejos municipales deberán verificar que
las mismas no sean aquellas que se realizan por organismos pertenecientes al
Sistema General de Seguridad Social con los recursos del sistema.
(…)
1.
Así las
cosas, los contratos entre un organismo que pertenece al Sistema General de
Seguridad Social y sus correspondientes proveedores pueden ser gravados con
estampillas siempre y cuando el proveedor no sea un organismo perteneciente al
Sistema General de Seguridad Social.
2.
Independientemente
de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud y de los alcances de
la mencionada Circular 064 del 23 de diciembre de 2010, este Despacho comparte
la posición de la Corte Constitucional arriba referenciada.
3.
En ningún
caso un hospital u organismo público deberá pagar el impuesto de estampillas
con ocasión de la contratación que realice con sus proveedores, en especial
porque el sujeto pasivo de dicha actividad es la persona natural o jurídica que
suscribe el contrato de provisión de bienes o servicios y no la entidad pública
contratante.”
Oficio
016503-11
A través de este oficio se trasladaron
a la Superintendencia Nacional de Salud algunas consultas formuladas por
diversas entidades del nivel territorial, en relación con la aplicación de la
Circular 064 del 23 de diciembre de 2010. En virtud de la competencia que esta
Dirección tiene para asesorar a las entidades territoriales en temas
tributarios, presentamos a la Superintendencia Nacional de Salud nuestro
análisis y respetuosas observaciones en relación con el tema, luego de lo cual
expresamos lo siguiente:
“En
conclusión, en nuestro criterio y sin perjuicio de las competencias que en la
materia tiene la Superintendencia de Salud, si las EPS o los PSS pagan bienes o
servicios con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
independientemente de las autorizaciones legales para el gasto, y estos bienes
o servicios no corresponden a la prestación del servicio público obligatorio de
salud, los proveedores de los mismos son sujetos pasivos de impuestos
territoriales de conformidad con la actividad que realizan y las entidades
pagadoras de estos servicios deberán cumplir con las obligaciones de retención
que les impone las correspondientes normas tributarias territoriales, puesto
que ese mecanismo se constituye en un pago de impuestos para el prestador del
servicio y no para el contratante.”
Oficio
020351-13
El pasado 14 de junio, se insistió
ante la Superintendencia Nacional de Salud, sobre la necesidad de un nuevo
análisis y modificación de la citada Circular 064 de 2010, y se adicionaron
elementos a partir de reciente jurisprudencia del Consejo de Estado[6]
que reafirman la posición de esta Dirección. En esta oportunidad se concluyó:
De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta
Dirección, los proveedores de bienes y servicios que no hacen parte del Sistema
General de Seguridad Social en Salud son sujetos pasivos de impuestos
territoriales, independientemente de la fuente de pago y las entidades
pagadoras deberán cumplir con las obligaciones de retención en la fuente
conforme las normas territoriales que imponen dichos deberes. En consecuencia,
solicitamos se realice un nuevo análisis que conduzca a modificar la citada
Circular 064 de 2010 toda vez que su acatamiento está generando en las
entidades territoriales procesos administrativos tributarios que imponen
sanciones onerosas a entidades del sistema de salud como son las Empresas
Sociales del Estado.
[2] “Artículo 149.
Condición especial para
el pago de
impuestos, tasas y contribuciones.
Dentro de los
nueve (9) meses siguientes a la entrada en
vigencia de la presente Ley, los
sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de
los impuestos, tasas
y contribuciones, administrados
por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas
o contribuciones del nivel nacional, que
se encuentren en
mora por obligaciones
correspondientes a los períodos
gravables 2010 y anteriores,
tendrán derecho a solicitar,
únicamente con relación
a las obligaciones causadas durante dichos periodos gravables,
la siguiente condición especial de pago:
1. Si
el pago se
produce de contado,
del total de la obligación
principal más los
intereses y las sanciones actualizadas,
por cada concepto y período,
se reducirán al
veinte por ciento (20%)
del valor de los
intereses de mora
causados hasta la
fecha del correspondiente pago y
de las sanciones generadas.
Para tal efecto,
el pago deberá realizarse dentro
de los nueve
(9) meses siguientes a la
vigencia de la presente ley.
2. Si
se suscribe un
acuerdo de pago sobre el
total de la
obligación principal más los intereses y las sanciones
actualizadas, por cada
concepto y período se
reducirán al cincuenta
por ciento (50%) del
valor de los intereses de
mora causados hasta
la fecha del correspondiente pago y de las
sanciones generadas. Para
tal efecto, el
pago deberá realizarse dentro
de los dieciocho (18) meses siguientes
a la vigencia de la presente ley. .
Las disposiciones
contenidas en el
presente artículo podrán
ser aplicadas por
los entes territoriales en
relación con las obligaciones de su competencia. (Se
subraya)
A los responsables
del impuesto sobre
las ventas y agentes
de retención en
la fuente que se
acojan a lo dispuesto
en este artículo
se les extinguirá
la acción penal,
para lo cual
deberán acreditar ante la
autoridad judicial competente
el pago o la
suscripción del acuerdo
de pago, según el caso, a que se refiere el presente artículo.
Parágrafo 1. (…)
(…)
[3] “ARTÍCULO
47. LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL. (…) Parágrafo
Transitorio. Los procesos ejecutivos actualmente en curso que se sigan
contra los municipios, en cualquier jurisdicción, cualquiera sea la etapa
procesal en la que se encuentren, deberán suspenderse y convocarse a una
audiencia de conciliación a la que se citarán todos los accionantes, con el fin
de promover un acuerdo de pago que dé fin al proceso. Se seguirá el
procedimiento establecido en este artículo para la conciliación prejudicial.
Realizada la audiencia, en lo referente a las obligaciones que no sean objeto
de conciliación, se continuará con el respectivo proceso ejecutivo.
Se
autoriza a las entidades públicas de todos los órdenes que sean acreedoras de
los municipios a rebajar los intereses pendientes o las sanciones a que haya
lugar, y a condonar el capital o convenir que sea reinvertido en programas
sociales del municipio que correspondan a las funciones de la entidad
acreedora.
Si
se trata de obligaciones tributarias o parafiscales, la entidad pública
acreedora podrá reducir hasta el noventa por ciento (90%) de los intereses y/o
las sanciones a que haya lugar, siempre y cuando el municipio se comprometa a
pagar el valor del capital correspondiente en un máximo de dos vigencias
fiscales. Este plazo podrá ampliarse a tres vigencias fiscales si se trata de
municipios de 4ª, 5a y 6ª categoría. En el acuerdo de pago el municipio deberá
pignorar recursos del Sistema General de Participaciones, propósito general, u
ofrecer una garantía equivalente.
(…)”
[5] “Artículo 59. Procedimiento tributario
territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos
establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración,
determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida
su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el
procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos
territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los
procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la
naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas
respecto del monto de los impuestos.”
[6] Consejo de
Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1 de noviembre de 2012, radicación 18092,
C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
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