Esta es la Sentencia Europea que declara a Uber como empresa y no como plataforma digital

Extracto:

“SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 20 de diciembre de 2017 (*)

«Procedimiento prejudicial — Artículo 56 TFUE — Artículo 58 TFUE, apartado 1 — Servicios en el ámbito de los transportes — Directiva 2006/123/CE — Servicios en el mercado interior — Directiva 2000/31/CE — Directiva 98/34/CE — Servicios de la sociedad de la información — Servicio de intermediación que permite, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, conectar a cambio de una remuneración a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean realizar desplazamientos urbanos — Exigencia de una autorización»

En efecto, en una situación como la que describe el juzgado remitente, en la que el transporte de pasajeros lo realizan conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, el prestador de este servicio de intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace accesible concretamente mediante herramientas informáticas, como la aplicación controvertida en el litigio principal, y cuyo funcionamiento general organiza en favor de las personas que deseen recurrir a esta oferta para realizar un desplazamiento urbano.

A este respecto, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.

Por consiguiente, debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información», en el sentido del artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31, sino a la de «servicio en el ámbito de los transportes», en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123.

Por otro lado, esta calificación encuentra apoyo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual el concepto de «servicio en el ámbito de los transportes» engloba no sólo los servicios de transporte como tales, sino también cualquier servicio ligado de forma inherente a un desplazamiento de personas o mercancías de un lugar a otro gracias a un medio de transporte [véanse, en este sentido, la sentencia de 15 de octubre de 2015, Grupo Itevelesa y otros, C‑168/14, EU:C:2015:685, apartados 45 y 46, y el dictamen 2/15 (Acuerdo de libre comercio con Singapur), de 16 de mayo de 2017, EU:C:2017:376, apartado 61].

En consecuencia, la Directiva 2000/31 no es aplicable a un servicio de intermediación como el controvertido en el litigio principal.

Tal servicio, en la medida en que se califica de «servicio en el ámbito de los transportes», tampoco está sometido a la Directiva 2006/123, dado que este tipo de servicios, con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra d), de esta Directiva, se encuentra entre los que están expresamente excluidos de su ámbito de aplicación.

Por otro lado, dado que el servicio de intermediación controvertido en el litigio principal responde a la calificación de «servicio en el ámbito de los transportes», no está incluido en el ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE, relativo a la libre prestación de servicios en general, sino en el del artículo 58 TFUE, apartado 1, disposición específica con arreglo a la cual «la libre prestación de servicios, en materia de transportes, se regirá por las disposiciones del título relativo a los transportes» (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C‑338/09, EU:C:2010:814, apartado 29 y jurisprudencia citada).

De este modo, la aplicación del principio de libre prestación de servicios debe realizarse, según el Tratado FUE, mediante la aplicación de la política común de transportes (sentencia de 22 de diciembre de 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C‑338/09, EU:C:2010:814, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Ahora bien, es preciso declarar que los servicios de transporte urbano no colectivo y los servicios indisociablemente vinculados a ellos, como el servicio de intermediación controvertido en el litigio principal, no han dado lugar a la adopción por parte del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de normas comunes u otras medidas sobre la base del artículo 91 TFUE, apartado 1.

De ello se desprende que, en el estado actual del Derecho de la Unión, incumbe a los Estados miembros regular las condiciones de prestación de servicios de intermediación como los controvertidos en el litigio principal, siempre que se respeten las normas generales del Tratado FUE.

En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 56 TFUE, en relación con el artículo 58 TFUE, apartado 1, el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123 y el artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31, deben interpretarse en el sentido de que ha de considerarse que un servicio de intermediación, como el del litigio principal, que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes», a efectos del artículo 58 TFUE, apartado 1. En consecuencia, un servicio de esta índole está excluido del ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE, de la Directiva 2006/123 y de la Directiva 2000/31”.

Las reglas de los centros educativos que pretenden ordenar a los estudiantes cómo deben llevar su cabello, vulnera el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

Sentencia T-526 de 10 de agostode 2017. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo.

“Vulneración de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, en razón a que las normas contenidas en el manual de convivencia (y las cartas de compromiso) limitan los derechos del estudiantado

Marco legal del manual de convivencia. En el marco del Sistema Nacional de Convivencia Escolar y Formación para los Derechos Humanos, la Educación para la Sexualidad y la Prevención y Mitigación de la Violencia Escolar (establecido en la Ley 1620 de 2013), los manuales de convivencia deben identificar nuevas formas y alternativas para incentivar y fortalecer la convivencia escolar y el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de los estudiantes, que permitan aprender del error, respetar la diversidad y dirimir los conflictos de manera pacífica, así como de posibles situaciones y conductas que atenten contra el ejercicio de sus derechos.

Acorde con el artículo 87 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 21 de la Ley 1620 de 2013, el manual de convivencia define los derechos y obligaciones de los estudiantes y de cada uno de los miembros de la comunidad educativa, a través de los cuales se rigen las características y condiciones de interacción y convivencia entre los mismos y señala el debido proceso que debe seguir el establecimiento educativo ante el incumplimiento del mismo. “Es una herramienta construida, evaluada y ajustada por la comunidad educativa, con la participación activa de los estudiantes y padres de familia, de obligatorio cumplimiento en los establecimientos educativos públicos y privados y es un componente esencial del proyecto educativo institucional”.

Según el artículo 12 de la Ley 1620 de 2013, el Comité Escolar de Convivencia estará conformado por el rector del establecimiento educativo, quien preside el comité;  el personero estudiantil; el docente con función de orientación; el coordinador, cuando exista este cargo; el presidente del consejo de padres de familia; el presidente del consejo de estudiantes, y un (1) docente que lidere procesos o estrategias de convivencia escolar. Dicho organismo está encargado de apoyar la labor de promoción y seguimiento a la convivencia escolar, a la educación para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos, así como del desarrollo y aplicación del manual de convivencia y de la prevención y mitigación de la violencia escolar.^[1]

En virtud del componente de promoción de las políticas institucionales de los centros educativos^[2], el Comité Escolar de Convivencia deberá liderar el ajuste de los manuales de convivencia, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1620 de 2013 y en el Título III del Decreto 1965 de 2013.

Reiteración jurisprudencial. Esta Corte se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la prohibición de incluir en los manuales de convivencia de las instituciones educativas, enunciados que vulneren el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Puntualmente, ha tratado en múltiples oportunidades^[3] el tema relativo a los límites de los manuales de convivencia de los establecimientos educativos, en materia de imposición de sanciones y prohibiciones frente a la decisión de los educandos de optar por determinada apariencia física, particularmente a través de la elección de un corte de pelo específico o mediante el uso de adornos y maquillaje. Esto debido a que, en la mayoría de los casos, las restricciones mencionadas entran en tensión, incluso al grado de vulneración, con los derechos fundamentales, en especial el libre desarrollo de la personalidad. En ese sentido, la Corte ha fijado, entre otras, las siguientes reglas sobre la materia, las cuales se reiteran -en esta oportunidad:

El derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuadra en la cláusula general de la libertad y confiere al sujeto la potestad para decidir autónomamente sobre sus diferentes opciones vitales, sin ningún otro límite que los derechos de los demás y el orden jurídico.  Llevada esta condición al ámbito educativo, la Corte ha concluido que las instituciones educativas están válidamente investidas de la potestad de ejercer acciones disciplinarias respecto de sus educandos, siempre y cuando las mismas no impongan un tratamiento desproporcionado o irrazonable y, en cualquier caso, estén unívocamente dirigidas a permitir la adecuada prestación del servicio educativo.^[4]

En lo que respecta a las limitaciones admisibles al libre desarrollo de la personalidad de los educandos, la Corte ha partido de considerar que los y las estudiantes, incluso aquellos de corta edad, tienen un ámbito protegido en relación con su autonomía personal, lo que los hace titulares de posiciones jurídicas reconocidas por la Constitución.  Así, se ha considerado que ese grado de autonomía tiene carácter progresivo, de modo que a mayor edad amplía su espectro y, por ende, la mayor posibilidad del alumno de tomar decisiones autónomas sobre sus opciones vitales.^[5]

Así pues, con el fin de determinar qué tipo de limitaciones al libre desarrollo de la personalidad resultan constitucionalmente admisibles, la jurisprudencia parte de distinguir dos tipos de actuaciones del sujeto que son susceptibles de un escrutinio igualmente diferenciado:

·         Aquellos comportamientos que solo conciernen a la persona y que, por ende, no interfieren en la eficacia de derechos de terceros: consisten en expresiones propias del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, de manera general, no pueden ser válidamente orientadas o restringidas.

·         Aquellas actuaciones en donde el comportamiento del sujeto puede incorporar afectaciones a derechos fundamentales de otras personas, caso en el cual sí son admisibles limitaciones, siempre y cuando superen satisfactoriamente criterios de razonabilidad y proporcionalidad.  En ese sentido, la restricción correspondiente solo devendrá legítima cuando cumpla con finalidades constitucionalmente obligatorias, como son precisamente la protección de los derechos fundamentales de otras personas.  

Caso concreto. Las decisiones que toman los educandos respecto de su propia apariencia, particularmente el corte del pelo o uso de tintes en el cabello recae, a juicio de la Corte, en la primera categoría. Por ende, pertenecen al núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de modo que prima facie, no procede el establecimiento de restricciones, ni menos aún prohibiciones previstas en el manual de convivencia, acreedoras de sanción disciplinaria.

Esto al menos por dos tipos de razones: (i) el vínculo innegable entre las decisiones sobre la propia apariencia y la construcción libre de la personalidad del sujeto; y (ii) la ausencia de vínculo entre dichas decisiones y los derechos de terceros o el normal funcionamiento del entorno académico.

La Sala Cuarta de Revisión reitera que si bien el manual de convivencia plasma la visión de la institución educativa en el proceso formativo, y este es un derecho que le asiste a las entidades educativas, no por ello pueden convertirse en estructuras rígidas, menos garantistas que la Constitución. En esa medida, los reglamentos deben ser susceptibles de modificación. “Tampoco pueden existir pactos o manuales que respondan a una única ‘visión’ del mundo, o a una moral cívica determinada; y menos puede suceder que respondan a los criterios personales de los representantes de la institución. Por el contrario, se trata de documentos que deben construirse a partir del consenso de la comunidad educativa, de la que hacen parte los estudiantes, sus familias, los docentes y demás personal que tenga a su cargo contribuir en la función de educar a los menores”^[6].

En síntesis,  por  regla general, se ha considerado que la norma prevista en los manuales de convivencia de centros educativos, según la cual los estudiantes deben seguir un patrón estético único o excluyente, particularmente sobre la manera en que deben llevar su cabello, vulnera el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Ahora bien, los establecimientos educativos, con fundamento en su potestad reguladora, pueden imponer restricciones al derecho fundamental arriba anotado, siempre y cuando estas se ajusten a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”.

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^[1] Decreto 1965 de 2013, Articulo 22.

^[2] Decreto 1965 de 2013, Artículo 36. Acciones del Componente de Promoción. Se consideran acciones de promoción las políticas institucionales que se concentran en el fomento de la convivencia y en el mejoramiento del clima escolar, con el fin de generar un entorno para el ejercicio real y efectivo de los derechos humanos, sexuales y reproductivos en los términos establecidos en la Ley 1620 de 2013.

^[3] El asunto ha sido resuelto en varios fallos (Ver, entre otras, las sentencias T-065 de 1993 y T-366 de 1997), los cuales fueron homogeneizados en su sentido de decisión en las sentencias de unificación SU-641/98 y SU-642/98.  Las reglas fijadas en dichas decisiones han sido uniformemente reiteradas en fallos posteriores, entre los que se destaca la sistematización realizada en la decisión T-1023 de 2010, T-098 de 2011, T-832 de 2011, T-356 de 2013, T-565 de 2013, T-625 de 2013, T-789 de 2013, T-738 de 2015 y T-349 de 2016.

^[4] Extracto de la sentencia T-565 de 2013.

^[5] Cfr. la sentencia T-789 de 2013: “esta Corporación ha resaltado la importancia de la palabra “libre” en la caracterización de este derecho (al libre desarrollo de la personalidad), ya que ella implica la imposibilidad de exigir determinados modelos de personalidad admisibles frente a otros que se consideran inaceptables o impropios. Por ello se ha insistido en que el ejercicio de este derecho debe ser un reflejo de los intereses, deseos y convicciones de las personas, bajo el reconocimiento de una libertad general de acción, en los distintos campos de actuación del individuo”, y agregó más adelante en el mismo fallo: “los estudiantes, incluso aquellos de corta edad, tienen un ámbito de autonomía personal protegido por la Constitución, cuyo desarrollo es eminentemente progresivo frente a la capacidad de decidir sobre sus opciones vitales (…)”.

^[6] Cfr. sentencia T-349 de 2016.

Reglas ante conflictos entre cónyuge y compañero(a) permanente en los procesos de sustitución pensional.

Sentencia T-598 de 26 de septiembre de 2017. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado.

“El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público y un derecho irrenunciable, que el Estado debe prestar en condiciones congruentes con los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. El objeto es cubrir los riesgos que implican la vejez, la invalidez o la muerte.

En relación con este último fenómeno, la figura de la sustitución pensional permite a los integrantes de la familia de la persona ya pensionada, siempre que dependieran económicamente, total o parcialmente, de él, sucederlo en el derecho para efecto de que no queden desprovistos de la fuente de ingresos de la que dependían en vida del causante, y no queden desamparados[1]. Como lo ha reconocido la Sala Plena de esta Corporación la pensión de sobreviviente, cuando implica la sustitución pensional, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”[2].

La pensión de sobreviviente se erige como una garantía para la familia del pensionado o del afiliado. En esa medida:

“atiende un importante objetivo constitucional cual es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, pues con esta prestación se pretende que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas que dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades económicas más urgentes. Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que el régimen de la pensión de sobrevivientes no se inspira en la acumulación de un capital que permita financiarla, sino en el aseguramiento del riesgo de deceso del afiliado”[3]

El primer caso, cuando trata de proteger  a la familia del pensionado, no implica un reconocimiento del derecho a la pensión propiamente dicho, sino el de la calidad de beneficiario de la sustitución, como la “legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho”[4]. Aquellas personas que pueden ser consideradas beneficiarios de la sustitución pensional son “el cónyuge supérstite o compañero(a) permanente, los hijos menores de edad o aquellos en condición de invalidez y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado”[5]. Para estas personas el derecho a la sustitución pensional, no solo es una prestación de tipo patrimonial, sino que en virtud de su condición de vulnerabilidad económica ante la muerte del causante, es un derecho fundamental[6], porque de ella depende la satisfacción de sus necesidades básicas^[7].

Conforme el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 13 de la Ley 797 de 2003, entre quienes tienen derecho a suceder en su derecho pensional al causante, en forma vitalicia, están su cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, siempre que al morir el pensionado tengan más de 30 años de edad y acrediten “que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

1. Ahora bien, la misma norma plantea la posible existencia de convivencia simultánea entre el o la cónyuge y el o la compañero(a) permanente. Al respecto estableció que:

“Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

2. En estos eventos, la jurisprudencia ha sido clara en manifestar que como quiera que la finalidad de la pensión de sobreviviente es proteger a la familia del pensionado que ha fallecido, y que a partir de la Constitución de 1991, el término de familia no solo aplica para aquellas conformadas por la unión matrimonial, sino también por la unión de hecho, cónyuges y compañeros permanentes se encuentran habilitados y en las mismas condiciones de igualdad para reclamar el reconocimiento y pago de la mencionada acreencia económica[8].

Esta Corporación ha destacado que la disposición normativa en cita, en la práctica puede engendrar condiciones discriminatorias entre esposas y compañeras permanentes del causante[9]. Al respecto, por ejemplo en la Sentencia T-046 de 2016, se identificaron las siguientes reglas:

• ·         Cuando haya controversia sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o del derecho a la sustitución pensional, porque quienes alegan la calidad de cónyuge y compañero permanente del causante han demostrado convivir con este en periodos de tiempo diferentes o de forma simultánea, quien debe dirimir el asunto es la jurisdicción competente[10]. 

• ·         Ambos reclamantes deben demostrar la convivencia simultánea con el causante en sus últimos años de vida, para que la pensión de sobrevivientes o la respectiva sustitución pensional, pueda ser reconocida en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido o en partes iguales con base en criterios de justicia y equidad[11]. 

• ·         En los eventos en los cuales, si bien hay conflicto por una presunta convivencia simultánea y es el juez quien debe intervenir, cuando el mecanismo ordinario no sea el indicado para proteger en forma oportuna y efectiva los derechos de la o el accionante, es procedente la acción de tutela[12]”. 

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[1] Sentencias T-1103 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-932 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-002 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo.

[2] Sentencia C-617 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[3] Sentencia C-451 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[4] Sentencia T-190 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[5] Ídem.

[6] Sentencia T-056 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.

[7] Sentencia T-124 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[8] Sentencia T-307 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[9] Sentencia T-046 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[10] Ídem.

[11] Ídem.

[12] Sentencia T-128 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

La decisión personal e íntima sobre la elección de la imagen o apariencia, reflejada principalmente en el rasgo común del vestir, deviene de una manifestación específica de la identidad humana.

Sentencia T-595 de 25 de septiembre de 2017. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dr. Carlos Bernal Pulido.

“4.1. El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad

El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política^[1], se encuentra íntimamente relacionado con la dignidad humana y con la autodeterminación. Ha sido definido constitucionalmente como la posibilidad que tiene cada persona de escoger su propia opción de vida, limitada únicamente por los derechos de los demás y por el ordenamiento jurídico^[2].

La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que este derecho fundamental “protege la capacidad de las personas para definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia. En esta medida, ha señalado que, en el artículo 16 de la Carta Política, se consagra la libertad in nuce, toda vez que cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella o, dicho de otro modo, la anotada norma constitucional constituye una cláusula general de libertad. Así caracterizado, el derecho al libre desarrollo de la personalidad presupone, en cuanto a su efectividad, que el titular del mismo tenga la capacidad volitiva y autonomía suficientes para llevar a cabo juicios de valor que le permitan establecer las opciones vitales conforme a las cuales dirigirá su senda existencial”^[3].

Este derecho fundamental se manifiesta singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, incluidas obviamente en ella, la determinación sobre su imagen o apariencia, y colectivamente, en  la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de la sociedad. En este sentido, el libre desarrollo de la personalidad es un derecho de carácter relacional, porque protege las decisiones de las personas frente a algún asunto particular, privilegiando su autonomía^[4].

Así las cosas, la decisión personal e íntima sobre la elección de la imagen o apariencia, reflejada principalmente en el rasgo común del vestir, deviene de una manifestación específica de la identidad humana. De este modo, la imagen o apariencia se relacionan inseparablemente con la identidad y la personalidad, ya que es una exteriorización reconocible, diferenciable, determinante e individualizante de una persona.

Sin embargo esta Corte ha precisado que, a pesar de que el libre desarrollo de la personalidad constituye uno de los derechos personalísimos más importantes del individuo, no implica que su alcance y efectividad no puedan ser ponderados frente a otros bienes y derechos constitucionales, o que existan ámbitos en los cuales este derecho fundamental ostente una eficacia más reducida que en otros^[5].

En este sentido, sólo aquellas limitaciones que tengan un explícito asidero en el texto constitucional y no afecten su núcleo esencial de libertad, son admisibles desde la perspectiva de la Carta Política. Empero, aquellas restricciones que se produzcan en la zona de penumbra de este derecho fundamental, son susceptibles de ser controladas por el juez constitucional, quien deberá constatar, a través del denominado juicio de proporcionalidad, que estas sean razonables y proporcionadas y, por ende, ajustadas a las normas del Estatuto Superior^[6]”. 

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^[1] “Artículo 16. Libre desarrollo de la personalidad. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que le imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.”

^[2] Corte Constitucional, sentencia T-407 de 2012.

^[3] Corte Constitucional, sentencia SU-642 de 1998.

^[4] Corte Constitucional, sentencia T-124 de 1998.

^[5] Corte Constitucional, sentencia SU-642 de 1998.

^[6] Ibídem. 

Las autoridades públicas no pueden desconocer la figura y el rol paterno en la crianza con fundamento en razones de género.

Sentencia T-587 de 21 de septiembre de 2017. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dr. Alberto Rojas Ríos.

"En materia de familia y de custodia, usualmente se le otorga mayores responsabilidades a la mujer respecto a la crianza de los hijos y las labores domésticas. El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) establece respecto al cuidado de los menores, que existe un “grado de inequidad en las relaciones de género y las valoraciones jerárquicamente diferenciadas entre varones y mujeres presentes en nuestra región”, las cuales “afectan directamente la calidad y la cantidad de la atención y del cuidado recibido durante la primera infancia según el sexo de cada niño. Al acentuar el rol materno en el cuidado temprano, se ponen la carga y la responsabilidad exclusivamente sobre las mujeres.”^[1]

De lo anterior, se colige que las autoridades públicas no pueden desconocer la figura y el rol paterno en la crianza con fundamento en razones de género. La preferencia de la figura materna en la crianza y desarrollo sexual resulta desproporcionada como regla de decisión puesto que, en el margen familiar, los roles de padre y madre deben ser equiparables.

Es así como debe tenerse en cuenta que la sociedad no es estática y con el pasar del tiempo las concepciones sociales se transforman y con ellas las costumbres y posiciones jurídicas. En este aspecto, es necesario tener en cuenta que los administradores de justicia no pueden tener un criterio generalizado al momento de definir la custodia de los menores, en estos casos debe acudir a los supuestos fácticos propios de cada caso en concreto, es decir, determinar el papel que cumple cada progenitor respecto a su hijo, con el fin de emitir una decisión acorde con ello".

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^[1] Ampliar información en la cartilla virtual de la Unicef “Cuidado de niños pequeños” Matilde Luna https://www.unicef.org/lac/20160907_UNICEF_RELAF_Prevencion.PDF

Comportamientos constituyen violaciones al derecho a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas.

Sentencia T-472 de 19 de julio de 2017. Corte Constitucional. Magistrado Sustanciador Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo.

“5. Derecho fundamental a un trabajo en condiciones dignas y justas. Reiteración de jurisprudencia

A lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha examinado el contenido y alcance del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, en los términos del artículo 25 Superior. En ese orden, esta corporación ha considerado que determinados comportamientos constituyen violaciones al derecho a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas como son, entre otros, los siguientes: (i) la falta de claridad en el sector público acerca de las responsabilidades que debe asumir el trabajador, ambigüedad que puede tener repercusiones en los ámbitos penal y disciplinario; (ii) el impago de salarios o la cancelación tardía de los mismos; (iii) los actos de discriminación; (iv) las persecuciones laborales; y (v) obligar a un trabajador a desempeñar una labor cuando sus condiciones físicas no se lo permiten.

5.1 El acoso laboral en cuanto violación al derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas

En la sentencia T-882 de 2006[1] la Corte hizo referencia a los estudios de Leymann, uno de los precursores en el tema, quien concluyó que los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, los siguientes: “ataques verbales, insultos, ridiculización, críticas injustificadas, desacreditación profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo, aislamiento social, falsos rumores, acoso sexual, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas. Las víctimas, a su vez, suelen sufrir, entre otros síntomas, los siguientes: trastornos de sueño, dolores, síntomas psicosomáticos del estrés, pérdida de memoria, crisis nerviosa, síndrome de fatiga crónica, depresión y afectación de las relaciones familiares.”

En suma, el acoso laboral constituye una práctica, presente en los sectores público y privado, mediante la cual de manera recurrente o sistemática se ejercen contra un trabajador actos de violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima, agresiones que pueden generar enfermedades profesionales, en especial, “estrés laboral”, y que en muchos casos inducen al trabajador a renunciar. Entonces, en el acoso laboral suelen encontrarse presentes los siguientes elementos: (i) Asimetría de las partes; (ii) Intención de dañar; (iii) Causación de un daño y (iv) Carácter deliberado, complejo, continuo y sistemático de la agresión”.

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[1] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

¿A qué entidad le corresponde el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días?

Sentencia T-401 de 23 de junio de 2017. Corte Constitucional, Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado.

“Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia^[1].

17. Antes de exponer el marco normativo que rige el presente asunto, conviene distinguir entre tres conceptos complementarios pero diferenciables:

El certificado de incapacidad temporal, el cual resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de “un acto médico (...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica”^[2] y, por tanto, en su emisión “el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada”^[3]. Éste genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.

18. Desde un primer momento, el Legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos.  Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador. 

Después, el Decreto 770 de 1975 sustrajo de la órbita de responsabilidad del empleador el pago del auxilio de incapacidad, para radicarlo en cabeza de un agente externo a la relación laboral. De este modo, el artículo 9º de dicha normativa asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”^[4].

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 2001^[5] dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012^[6], norma que actualmente regula la materia.

Reconocimiento de incapacidades laborales superiores a 180 días.

19. Ahora bien, una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.

Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” ^[7].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente^[8].

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador^[9], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable  de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador^[10].

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso^[11].

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”^[12], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador^[13].

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”^[14].

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral^[15].

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009^[16] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones^[17].

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i)  Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente^[18].

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente,  el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.

Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540.

27. Las eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral. Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son: (i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%; (ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

28. Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con el empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir, ¿qué pasa cuando, agotado todo el procedimiento antes relatado, el trabajador no obtiene un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, pero aun así continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, pasados los referidos 540 días? Estas preguntas se pueden aclarar desde dos puntos de vista:

El primero, apunta a revaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en especial respecto del concepto de invalidez, pues según la jurisprudencia de la Corte Constitucional^[19] y de la Corte Suprema de Justicia, “la invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral”^[20].

De lo precedente se puede colegir que una persona que, pese a no considerarse técnicamente en estado de invalidez, sigue incapacitada para trabajar con posterioridad a los 540 días, por motivos atribuibles a la razón primigenia de la incapacidad, debe contar con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio. Sobre este punto se hará referencia más adelante.

El segundo punto de vista está relacionado con la desprotección que enfrenta una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en principio, no existía una obligación legal de pago de dichos certificados a cargo de ninguna de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social, con lo cual el trabajador quedaba desprotegido.

29. Esta situación fue inicialmente descrita por esta Corte mediante sentencia T-468 de 2010^[21], en la cual se advirtió que el trabajador se encontraba desprotegido por la ausencia de regulación legal sobre dicha materia, pues no existía claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad. Así mismo, la providencia señaló que la situación empeoraba en aquellos casos en los cuales no resultaba posible el reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones.

La Corte sostuvo que, “en el anterior caso, el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (…) por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia”^[22]. De igual modo, explicó que esta situación dejaría desprotegido al trabajador y en situación de desigualdad respecto de los afiliados cuya incapacidad permanente parcial se origina en una enfermedad profesional, pues si la enfermedad es de origen común “no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando (…) tiene su origen en una enfermedad de origen profesional”^[23].

También, en la citada providencia, esta Corporación indicó que ni la EPS ni la AFP habían vulnerado los derechos fundamentales del entonces accionante, por considerar que no existía ninguna norma legal que estipulara la obligación de reconocer el pago de incapacidades de origen común que excedieran los 540 días^[24]. No obstante, aclaró que le asistían otros derechos derivados de la relación laboral vigente, entre los que se encontraban: (i) que su empleador mantenía el deber de hacer aportes a la seguridad social en su beneficio; (ii) la posibilidad de reintegro una vez se alcanzara su rehabilitación; y (iii) la oportunidad de que su pérdida de capacidad laboral fuera nuevamente valorada.

30. Con posterioridad a dicho fallo, la Corte profirió la sentencia T-684 de 2010^[25] en la cual, si bien se hicieron algunas consideraciones en torno al déficit de protección de los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, se decidió negar por improcedente la acción de tutela debido a que el caso concreto había sido resuelto por una sentencia anterior.

31. Aproximadamente tres años más tarde, la sentencia T-876 de 2013^[26], reiteró que existía una desprotección legal en un caso en el cual se perseguía el pago de incapacidades superiores a los 540 días. En esa providencia, esta Corporación estimó que no se vulneraban los derechos fundamentales del tutelante, por cuanto la EPS y la AFP habían pagado las incapacidades respectivas. En consecuencia, negó parcialmente el amparo y ordenó una nueva calificación al entonces accionante.

32. Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.

En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó:

“ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos:

(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala)

Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.

33. Con fundamento en esta normativa, es claro que en todos los casos futuros, esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la ley –9 de junio de 2015^[27]–, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social deberán acatar lo dispuesto en dicho precepto legal.

No obstante, esta Corporación ha ordenado la aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, con base principalmente en el principio de igualdad material ante un déficit de protección previamente advertido por la Corte Constitucional^[28]. En esta medida, se ha admitido la aplicación de la citada ley respecto de períodos anteriores a su vigencia, en virtud de poderosas razones constitucionales como lo son: (i) la necesidad de evitar que se genere un trato desigual entre las personas cuyas incapacidades fueron expedidas con anterioridad a la vigencia de la norma en cuestión y aquellas que gozan de certificados de incapacidad emitidos con posterioridad^[29]; (ii) que las personas que reclaman el pago de incapacidades superiores a los 540 días continuos no han conseguido reintegrarse a la vida laboral pero tampoco han sido calificados con una pérdida de capacidad laboral definitiva, con lo cual se evidencia su situación de vulnerabilidad que origina

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^[1] Las consideraciones que se presentan en este acápite fueron retomadas de las sentencias T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-968 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

^[2] Ministerio de la Protección Social. Concepto 295689. 04-10-2010. Asunto: Radicado 264518. En cita en: CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad como acto médico. Universitas Médica, 54(1), 26-38. Bogotá, 2013.  

^[3] Ibíd.  

^[4] Tal reconocimiento dinerario iniciaba por virtud de dicha norma desde el cuarto día de incapacidad o desde el primer día de hospitalización si ello ocurría primero.

^[5] Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez.

^[6] Esta disposición modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y en lo pertinente establece: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. || Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”.

^[7] En el caso de enfermedad laboral o accidentes de trabajo, será la ARL quien reconocerá las incapacidades temporales desde el día siguiente al accidente. La norma citada aplica tanto para el sector público como el privado (parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999).

^[8] Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.

^[9] Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P.  Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

^[10] Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º.

^[11] Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.

^[12] T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.

^[13] Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142.

^[14] Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase también: Concepto Jurídico 201511400874021 de 21 de mayo de 2015 del Ministerio de Protección Social.

^[15] Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.”

^[16] Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

^[17] Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

^[18] Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).

^[19] Según la Sentencia T-561 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla “una persona es inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada”. Así mismo, sobre concepto de invalidez ver T-377 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

^[20] Sala de Casación Laboral, rad. 17187 de noviembre 27 de 2001, M. P. Germán Valdés Sánchez.

^[21] Sentencia T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta ocasión, la Corte resolvió varios expedientes acumulados sobre incapacidades. En el expediente T-2497616, el actor presentaba más de 540 días de incapacidad y, pese a que había sido calificado su pérdida de capacidad laboral con un porcentaje del 33.65%, los médicos seguían prescribiéndole incapacidades.

^[22] Sentencia T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

^[23] Sentencia T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

^[24] Sentencia T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Se entendió que, en este caso, al accionante “se le habían reconocido más de los días estipulados en las normas pertinentes”.

^[25] Sentencia T-684 de 2010. M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

^[26] Sentencia T-876 de 2013. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

^[27] Ley 1753 de 2015. “ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015.

^[28] Sentencia T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); sentencia T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís).

^[29] Sentencia T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) “Esa situación de desigualdad tiene un fundamento legal que es entendible desde el punto de vista de las reglas de vigencia y aplicación de las leyes. Sin embargo, genera una tensión constitucional que no puede ser omitida por la Corte, pues a la luz del principio de igualdad material, no hay razón para diferenciar y beneficiar sólo a un grupo de personas, en virtud de una consideración temporal, a sabiendas de que la situación se evidenciaba con anterioridad. Es decir, no hay una justificación constitucionalmente válida para fijar tal diferencia en la posibilidad de protección legal.”