Procedencia de la acción de tutela para exigir la protección del Derecho Fundamental al Agua.

Sentencia T-103 de 17 de febrero de 2017. Corte Constitucional. Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado.

“Sobre la procedencia de la acción de tutela para exigir la protección del derecho fundamental al agua, es preciso citar lo expuesto en la sentencia T-348 de 2013^[1], la cual explicó que la característica para determinar la posibilidad de ejercer la acción de amparo depende de que la pretensión sea obtener agua para consumo humano:

“Para establecer la procedencia de la acción de tutela cuando su pretensión es la protección del derecho al agua, el juez debe verificar que esté destinada al consumo humano, pues ésta es la característica que define su carácter de fundamental, de lo contrario, se trataría del derecho colectivo al agua y en este caso se debe acudir a la acción popular, consagrada en la Ley 472 de 1998”.^[2]

De lo dicho, es posible extraer dos reglas generales de procedencia. En principio, el agua como servicio público debe ser reclamada a través de la acción popular, y el agua como derecho fundamental, asociada al consumo mínimo humano, puede solicitarse a través de la tutela.

Sin embargo, la Corte ha establecido un conjunto de criterios en los que la acción de tutela no procede para reclamar el suministro de agua. De acuerdo con la sentencia T-418 de 2010^[3], la acción de tutela es improcedente en estos supuestos:

“(i) cuando la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de suspender el servicio de agua, dentro de las reglas establecidas y con el respeto debido a los derechos fundamentales de la persona y en especial a su mínimo vital, pues en tal caso no viola un derecho sino que cumple un deber; (ii) cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos fundamentales de las personas; (iii) cuando se pretenda reclamaciones de carácter puramente económico, que pueden ser reclamadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen la afectación de derechos fundamentales; (iv) cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es adecuada para el consumo humano; (v) cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos, reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protección mediante la acción de tutela. En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional de la tutela[4]; (vi) cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y afectando el acceso de las demás personas de la comunidad que dependen de la misma fuente de agua; (vii) cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a tuberías de alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las personas; en tal caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada judicialmente, pero que no es objeto de acción de tutela”. (Negrilla fuera del texto).

Nótese que, de acuerdo con la jurisprudencia, aún el componente subjetivo del derecho al agua no es susceptible de ser protegido a través de la tutela, si se pretende acceder al suministro por medios ilegales o sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales para disponer del recurso vital.

Por otra parte, la Corte Constitucional de manera reiterada[5], ha dicho que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución, el espacio público es un bien inembargable, inalienable e imprescriptible, que no puede ser destinado para uso particular, sino para el goce efectivo de la comunidad. En este sentido, las autoridades públicas tienen el deber de utilizar sus facultades constitucionales para procurar proteger, conservar y defender el espacio público de apropiaciones ilegítimas por parte de particulares.

En síntesis, la acción constitucional es improcedente cuando se presente alguna de las situaciones señaladas por la jurisprudencia, dentro de las cuales se encuentra que la persona disfrute el servicio de agua de manera ilícita, reconectándose a la fuerza. En estas circunstancias, como lo explicó la sentencia T-546 de 2009[6], la persona pierde legitimidad para presentar posteriormente la acción de tutela cuando utiliza las vías de hecho y de derecho al mismo tiempo.

Ahora bien, el Acuerdo 026 de 2009 “por medio del cual se revisa y ajusta el Acuerdo número 016 de 2000 que adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de Neiva” en su artículo 97, inciso 3, califica a Peñón Redondo, como un “parque de escala local (…) destinado a la satisfacción de las necesidades de recreación activa y pasiva de un grupo de barrios”. La calificación otorgada por este instrumento al sector de Peñón Redondo, no se objetó, y por tanto, pasó a gozar de plena validez jurídica. De esta manera, es evidente que la accionante ocupa el espacio público de manera ilegal y pretende destinarlo para uso propio[7].

De igual manera, las pruebas que reposan en el expediente, demuestran que el barrio Peñón Redondo se encuentra en un sector que la administración municipal de Neiva pretende adecuar para zonas comunales y la construcción de un parque. De esta manera, el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Neiva, aclaró que dichos terrenos no pueden ser legalizados ni titularizados a particulares, pues incluso, son objeto de procesos policivos de restitución del espacio público[8].

Como consecuencia de lo anterior, el Secretario de Gobierno y Convivencia Ciudadana de Neiva le solicitó al Gerente de las Empresas Públicas de dicha ciudad, que se abstuviera de instalar una red de acueducto y alcantarillado en el barrio Peñón Redondo. Ante esa situación, la accionante decidió captar de manera ilegal el servicio de agua, lo que causó un impacto negativo en los habitantes del sector, pues hay afectaciones ambientales y sociales[9]. Igualmente, la conducta desplegada por la accionante afectó los derechos de los demás usuarios que de manera legal y a través del pago de una tarifa obtienen el suministro del líquido.

De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente, puesto que: (i) la accionante se encuentran en un lugar que fue destinado por la administración municipal para la construcción de zonas verdes, comunales y de “equipamiento comunal público”[10], es decir, que son barrios de invasión que ocupan de manera ilegal el espacio público; (ii) los predios en los que se encuentran asentados los habitantes del barrio “Peñón Redondo” no pueden ser legalizados ni titularizados, ya que la administración municipal inició procesos policivos de restitución del espacio público, con el objeto de recuperarlos y poderlos destinar a la construcción de zonas verdes y comunales[11]; y (iii) la ocupación ilegal “está ocasionando afectaciones ambientales y sociales, por manejo inadecuado de vertimientos de aguas residuales al no contar con servicio de alcantarillado y captación ilegal de agua”[12](negrilla fuera del texto).

En este orden de ideas, es evidente que la tutela interpuesta por la accionante pretende legalizar la captación ilegal de agua, situación que escapa de la órbita de la acción constitucional, pues no puede ampararse una situación de ilegalidad a través de un mecanismo que tiene como objetivo la protección de los derechos fundamentales de las personas. Así las cosas, las vías de hecho desplegadas por la accionante para obtener el suministro de agua, deslegitiman su actuación e impiden que el juez constitucional brinde una protección a sus derechos fundamentales. De esta manera, no puede aspirar a que las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. brinden el servicio público de agua, pues de la ilicitud no se generan derechos ni surgen obligaciones.

En refuerzo de lo anterior, la Sala recuerda que de acuerdo con el principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, se presume que los particulares actúan de manera honesta, leal y conforme a las acciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Este principio cobra mayor relevancia en la administración de justicia, pues no sólo se espera que “(…) los jueces presuman la buena fe y la actuación honrada de quienes comparecen ante sus estrados, sino que el sistema jurídico demanda de las partes e intervinientes en los procesos judiciales la exposición de sus pretensiones y el ejercicio de sus garantías y derechos con arreglo a una efectiva buena fe procesal, indispensable para que la normatividad alcance los fines a ella señalados por la Constitución, que se sintetizan en el logro de un orden justo” [13]. 

Por lo anterior, el particular que utiliza las herramientas judiciales que contempla el ordenamiento jurídico para obtener el reconocimiento de un derecho, debe hacerlo guiado por los parámetros constitucionales de honestidad, lealtad y buena fe, so pena de incurrir en una conducta abusiva de sus derechos y contraria al deber de colaboración del buen funcionamiento de la administración de justicia, previsto en el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución. 

De acuerdo con lo anterior, la tutela no se encuentra excluida de esta conducta. “Por consiguiente, no puede ser un instrumento para actuar pretensiones ilegítimas ni para burlar las decisiones de las autoridades públicas y, mucho menos, para cohonestar los abusos del derecho”[14]. De este modo, quien deliberadamente, sin tener razón y de mala fe instaure la acción de tutela, infringe principios del orden constitucional y procesal que afecta la administración de justicia[15].

Así pues, la intención de la accionante de acudir a la administración de justicia para obtener una pretensión ilegitima, infringe el postulado de buena fe del artículo 83 del Texto Superior, evidencia una conducta que deslegitima su actuar y demuestra que existió un abuso en la interposición de la acción de tutela.  

Sin perjuicio de lo dicho hasta el momento, la Sala recuerda que aunque no se pueda acceder a la instalación de una red de acueducto que permita el suministro de agua potable, las autoridades municipales están obligadas a suministrar el líquido vital, aun cuando la peticionaria se encuentren en un asentamiento ilegal, pues su condición de sujeto de especial protección constitucional (madre cabeza de familia) exige una protección por parte de las autoridades.

Por último, la Sala hace un llamado a las autoridades municipales y de policía de Neiva para que los procedimientos policivos que se adelanten para recuperar el espacio público, se hagan ciñéndose al cumplimiento de los deberes constitucionales y a la protección de los derechos fundamentales de los habitantes del barrio Peñón Redondo, quienes han vivido por más de 10 años en dicho sector”.

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[1] Sentencia T-348 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[2] Sentencia T-348 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[3] M.P. María Victoria Calle Correa.

[4] En la sentencia T-432 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez, la Corte estudió el caso de unos accionantes que interpusieron acción de tutela para que la empresa municipal de Ocaña les suministrara el servicio de agua potable, aun cuando la obtenían a través de una instalación ilegal. En dicha oportunidad, la Sala Sexta de Revisión sostuvo que una persona “no puede mejorar su condición con sus propios delitos, o lo hecho ilícitamente no impone obligaciones, o a quien mal usa de su poder, se le priva de él, resulta indudable lo siguiente: No se puede otorgar el servicio de acueducto transgrediendo los procedimientos preestablecidos para su obtención. Una acción ilícita como es la de hacer instalaciones  a la tubería central de agua potable sin autorización, no obliga a que se consideren las aspiraciones de quién las realiza”.[4] Asimismo, enfatizó que este tipo de actuaciones no sólo irrespetan los derechos ajenos o de los otros usuarios que de manera legal obtienen el suministro de agua, sino también infringe la ley que reglamenta la manera de acceder al servicio público de acueducto. De conformidad con lo anterior, resolvió declarar improcedente la acción de tutela

[5] Ver, entre otras las sentencias: T-508 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz,T-034 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-053 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-204 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos,

[6] M.P. María Victoria Calle Correa.

[7] El Acuerdo 026 de 2009 “por medio del cual se revisa y ajusta el Acuerdo número 016 de 2000 que adopta el plan de ordenamiento territorial de Neiva” en su artículo 97, inciso 3, califica a Peñón Redondo, como un “parque de escala local (…) destinado a la satisfacción de las necesidades de recreación activa y pasiva de un grupo de barrios”.

[8] Cuaderno 1. Folio 74. Oficio elaborado por el Secretario d Gobierno y Convivencia Ciudadana.

[9] Cuaderno 1. Folio 77. Oficio elaborado el Secretario de Medio Ambiente de Neiva, German Darío Rodríguez el 30 de abril de 2014

[10] Cuaderno 1. Folio 76. Oficio elaborado por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Neiva. 

[11] Cuaderno 1. Folio 75. Oficio elaborado por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Neiva.

[12] Cuaderno 1. Folio 77. Oficio elaborado el Secretario de Medio Ambiente de Neiva, German Darío Rodríguez el 30 de abril de 2014.

[13] Sentencia T-101 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.

[14] Sentencia T-222 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[15] Sentencia T-679 de 1996. Antonio Barrera Carbonell.  

Ley de Fotomultas.

1843 de Angela Rocío García Amado

Características que deben reunir las políticas, programas y medidas de reubicación y atención de vendedores informales para ser constitucionalmente aceptables.

Sentencia T-067 de 3 de febrero de 2017. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Aquiles Arrieta Gómez.

“10. Particularidades del proceso de recuperación de los bienes de propiedad del Estado y los programas de reubicación de vendedores informales

10.1. El proceso de recuperación de los bienes de propiedad del Estado (sean ellos bienes de uso público o bienes fiscales) que han sido invadidos por grupos de vendedores informales, es una operación administrativa que se compone de un conjunto concatenado de actos y hechos de la administración que se desarrollan con un fin único y a partir de una manifestación de la voluntad de la administración. Esa operación administrativa empieza con la decisión política de remover al grupo de vendedores informales del bien de propiedad del Estado y continúa con el inicio de las acciones policivas necesarias para la ejecución del desalojo. Posteriormente, la operación administrativa tiene que culminar con la implementación efectiva de una opción productiva para los trabajadores informales que tiene que poner a disposición el Estado. Como es obvio, el vendedor informal es el sujeto pasivo de la operación administrativa de recuperación del espacio público, y por ende su derecho al debido proceso se puede ver afectado si el desarrollo de esa operación no es el adecuado.

10.2. La garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores informales en su calidad de sujetos de especial protección constitucional durante la operación administrativa de desalojo de un bien de propiedad del Estado, es un fenómeno que opera de manera transversal, desde el principio del procedimiento hasta la implementación efectiva de la opción productiva. Por esa razón, una desviación de parte de la administración en la ejecución de cualquiera de las etapas de la operación que implique una violación del debido proceso, puede implicar una violación no sobre el hecho puntual en el que ocurre la violación, sino sobre la operación como un todo.

10.3. La Sala también destaca que el aseguramiento de la viabilidad fiscal de los programas de reubicación y de reasentamiento económico de vendedores informales es un criterio fundamental para que la ejecución de un procedimiento de desalojo se considere ajustada a la Constitución. En ese orden de ideas, la suscripción de cualquier acuerdo o el inicio de cualquier procedimiento tendiente al desalojo policivo de vendedores informales que ocupen bienes de propiedad del Estado, está sujeto a la obtención del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal que, de manera inequívoca, permita establecer que la entidad estatal que está iniciando el proceso de recuperación del bien de propiedad del Estado, tiene los recursos suficientes para implementar de manera inmediata las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales de la población vulnerable. En ese sentido, el inicio de una acción legal de cualquier naturaleza sin que se haya obtenido previamente el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, es, en sí mismo, un acto violatorio del derecho fundamental al debido proceso del vendedor informal objeto de la acción.^[1]

10.4. Hace más de 13 años, la Corte Constitucional describió con un nivel básico de detalle cuáles eran las características que tenían que reunir las políticas, programas y medidas de reubicación y atención de vendedores informales para ser constitucionalmente aceptables.^[2] En este caso, la Sala encuentra que esas órdenes no se han cumplido cabalmente, de lo que es clara muestra el número de casos que esta Corporación ha tenido que fallar con problemas jurídicos idénticos, a lo largo de los últimos años. Con ello, se ha mantenido la vulneración de los derechos fundamentales de los afectados. Al respecto, hace ya varios años, la Corte ha resaltado que:

“(…) tales políticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición.”^[3]

10.5. En esta oportunidad la Sala reitera esas medidas, precisándolas así:

(i) Su adelantamiento conforme al debido proceso debe incorporar el concepto de operación administrativa compleja, única y concatenada, de manera que el respeto del debido proceso de los afectados se debe ver de manera transversal durante toda la operación, empezando por la decisión de aproximar al grupo afectado, continuando por la eventual suscripción de un acuerdo que sirva como marco para la realización de la operación. (ii) Debe seguir con la obtención de un certificado de disponibilidad presupuestal que asegure la disponibilidad de recursos para la materialización del programa contenido en la operación administrativa. Solo después de la obtención de ese certificado, (iii) puede la entidad encargada de la operación administrativa iniciar la radicación de las demandas o querellas correspondientes. Igualmente, (iv) el respeto al debido proceso incorpora el seguimiento del trámite judicial o policivo y la implementación del programa incluyendo su acceso, seguimiento y corrección.

Por lo tanto, encuentra la Sala que el derecho fundamental al debido proceso de los vendedores informales solamente se respeta cuando confluyen todos los siguientes hechos:

(a) Un acuerdo con personas que sean vendedores informales solo es válido si se cumplen parámetros mínimos de estructura. Por eso, si hay un acercamiento previo entre la administración y el grupo de vendedores informales, y de ese acercamiento se suscribe un acuerdo, el mismo solo será constitucionalmente aceptable si establece obligaciones puntuales de la administración. Esas obligaciones deben incorporar la inclusión de los trabajadores informales reubicados en los términos de las reglas que se ponen de presente en esta sentencia. También es indispensable que el cumplimiento de esas obligaciones se materialice en la obtención del ingreso necesario por parte del trabajador informal reubicado, de manera que no será suficiente en ningún caso que se limiten a incorporarlo a una base de datos, registro o lista de espera. De igual forma, todas las obligaciones que asuma la administración en esos acuerdos deben ser medibles de forma precisa en términos de tiempo y forma, pues de lo contrario su cumplimiento no sería evaluable. Bajo ninguna circunstancia, la política pública puede ser una mera mascarada simbólica para legitimar un desalojo sin que tenga posibilidad real de implementación. Por eso, los funcionarios públicos involucrados en la firma de dichos acuerdos deben ser responsables por su incumplimiento.

(b) La entidad estatal a cargo de la implementación del programa que sirva como alternativa económica debe haber llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para iniciar el procedimiento de implementación del programa de manera inmediata a la toma de la decisión que decrete el desalojo. Principalmente, antes de la radicación de la demanda o querella respectiva, deberá haber obtenido el certificado de disponibilidad presupuestal que demuestre que cuenta con y ha presupuestado debidamente, los recursos económicos necesarios para que el programa se materialice de inmediato. Para la Sala es claro que la decisión de iniciar un procedimiento policivo no puede dejar a una población que usualmente tiene a su alcance recursos precarios, a la espera de la implementación efectiva del programa de reubicación.

(c) El procedimiento policivo debe hacerse con plenas garantías para la integridad personal de la población afectada y la autoridad debe abstenerse de decomisar los bienes que sean de propiedad de los vendedores desalojados.

(d) El programa de apoyo se implementa teniendo en cuenta las condiciones particulares de los vendedores informales desalojados, incluyendo la posibilidad de mantenerse en la informalidad si así lo desean, garantizando como resultado el disfrute de un trabajo decente, y teniendo en cuenta sus especiales condiciones particulares según lo que se ha anotado en la sección 9 anterior.

(e) La implementación debe contar con información permanente disponible al público obtenida con base en indicadores medibles y objetivos.

10.6. Es claro que lo que pretenden las reglas mencionadas es simplemente materializar los postulados constitucionales que amparan el mínimo vital y el debido proceso de los vendedores informales. Con ello no se pretende legitimar la invasión de los bienes de propiedad del Estado, sino imponer al Estado una carga de diligencia consistente, simplemente, en cumplir con los postulados fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, que proscribe soluciones que se limiten, simplemente, a imponer medidas represivas que no se acompañen de actuaciones adicionales que propendan por la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

10.7. En cuanto a la obligación de respetar la confianza legítima de los ciudadanos, la Corte encuentra que si bien es un elemento que impone restricciones al actuar de la administración, su ausencia no implica la inexistencia de las obligaciones de protección de grupos vulnerables ni excusa a la administración de la observancia estricta del respeto al debido proceso de los vendedores informales reubicados. Por eso, no pueden los jueces de tutela simplemente negar los amparos cuando se los soliciten ciudadanos que, habiendo sido objeto de un procedimiento policial de desalojo, no puedan demostrar la existencia de confianza legítima en cabeza suya. La protección constitucional de la que son objeto los vendedores informales reubicados, las madres cabeza de familia y los miembros de comunidades indígenas, entre otros, deriva directamente de la Constitución y no es simplemente el efecto de la existencia de confianza legítima. Por esa razón, es claro que la lectura adecuada de la regla constitucional implica que, ante la eventual defraudación de la confianza legítima, la entidad estatal que impulsa la reubicación debe llevar a cabo todas las actividades necesarias para asegurar que el titular de esa confianza no la vea defraudada por una actuación intempestiva. En todo caso, si hay un sujeto que no pueda acreditar debidamente la existencia de esa confianza legítima, la actuación de la entidad estatal que impulsa la reubicación tiene que ceñirse a los principios del debido proceso que se desarrollan en esta providencia. Esa actuación siempre deberá ser, exista confianza legítima o no, razonable, no arbitraria y respetuosa del debido proceso.

10.8. En cuanto al cumplimiento del requisito de evaluar cuidadosamente la realidad sobre la que el programa ha de tener efectos, y la obligación concomitante de actualización del mismo, encuentra la Sala que se trata de una obligación de resultado de la entidad estatal que promueve el desalojo. Esa obligación se cumple mediante el desarrollo de un trabajo de campo con la comunidad que le permita a la entidad, entre otros aspectos, conocer quiénes conforman la población objetivo del desalojo, si son considerados sujetos de especial protección constitucional, en caso de pertenecer a una comunidad indígena, cuáles son, si los hay, los usos y costumbres propios que limiten o regulen la forma en que sus miembros pueden llevar a cabo sus actividades laborales. En ese caso, es preciso conocer cuál es la comunidad indígena de la que se trata, para valorar sus características particulares en el diseño de la política. También deberán evaluarse aspectos como los deberes de cuidado que tiene cada miembro de la población objetivo y las características sociales y familiares de cada uno de sus miembros. Para cumplir efectivamente con el debido proceso, el plan o programa diseñado debe incorporar todas las categorías aquí anotadas. Igualmente, el programa debe tener un mecanismo de seguimiento que permita identificar falencias que causen vulneraciones a los derechos fundamentales de los afectados, así como ineficacias en su implementación y trabas que se impongan por entidades privadas o públicas para su realización efectiva.

10.9. Cuando se trate de madres cabeza de familia, la especial protección constitucional de la que son objeto debe reflejarse, entre otros aspectos, en la posibilidad de desarrollar las funciones de cuidado que son propias su condición, en circunstancias que les permitan desplegar su labor comercial sin descuidar la atención de sus hijos o de otros familiares. Una medida administrativa que afecte ese deber de cuidado impidiendo el ejercicio de una actividad comercial informal pero lícita, es constitucionalmente inaceptable.

10.10. Por último, la Sala también encuentra que los programas deben tener en cuenta las especiales características desde el punto de vista económico que tiene la población objetivo. Por eso, por ejemplo, deben evaluar si la población objetivo tiene una periodicidad común de gasto que implique erogaciones mensuales o si se trata de una población que deriva su sustento de un ingreso diario particular, situación que según se ha visto es muy extendida en la comunidad de vendedores informales en Colombia.^[4] En ese sentido, los programas deben procurar a los destinatarios la consecución de recursos económicos de forma y cantidad sustancialmente similar a la que habrían obtenido de no haberse realizado la reubicación. Solamente así, puede la entidad pública proceder con el inicio del procedimiento judicial o policivo de desalojo sin dejar de asegurar el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales de la población afectada por un procedimiento de desalojo de vendedores informales”.

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^[1] El principio de sostenibilidad fiscal es un elemento que condiciona la constitucionalidad de las políticas públicas. Por eso mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que no puede invocarse la insostenibilidad de una política como fundamento para evadir la obligación de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos. Al respecto pueden verse las sentencias C-288 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Mauricio González Cuervo y Nilson Pinilla Pinilla; SV Humberto Antonio Sierra Porto), C-313 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-870 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, María Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortiz Delgado; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio).

^[2] Corte Constitucional, Sentencia T-772 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

^[3] Corte Constitucional, Sentencia T-772 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Al respecto ver también la Sentencia SU-360 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero).

^[4] Ver al respecto, PORRAS, Laura, “Viviendo del Rebusque:” A Study of How Law Affects public rebuscadores in Bogotá. Investigación doctoral inédita. 

Casos en los que podrá reclamarse por vía de Tutela, el reembolso de gastos médicos.

Sentencia T-171de 15 de abril de 2015. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

“No obstante, la jurisprudencia ha establecido que sólo podrá reclamarse por esta vía el reembolso de gastos médicos en los casos en que (i) los mecanismos judiciales existentes no sean idóneos atendiendo a circunstancias específicas (ii) la empresa prestadora de salud haya negado los servicios correspondientes y (iii) exista orden del médico tratante que sugiera el tratamiento requerido, con independencia de que este se encuentre adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario”. 

31 de enero de 2018: Fecha límite para registrar Bases de Datos.

1115 de Angela Rocío García Amado

El uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios constituye una violación sistemática de la Constitución.

Sentencia T-723 de 16 de diciembre de 2016. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dr. Aquiles Arrieta Gómez.

4. Protección constitucional de los derechos constitucionales laborales, Reiteración de jurisprudencia

4.1. En varias oportunidades, esta Corporación también ha protegido relaciones jurídicas que involucran derechos constitucionales laborales, ya sea en relaciones formales o informales. Ha tutelado derechos en contratos laborales formalmente reconocidos, en “contratos realidad” o en contratos que involucren derechos laborales constitucionales así no se trate de contratos llamados laborales por la legislación, como ocurre en ciertas circunstancias en los contratos de prestación de servicios y las órdenes de servicio, entre otros. En efecto, se ha reconocido la textura abierta y la especial naturaleza del trabajo y su protección constitucional,^[1] la cual no implica exclusivamente la defensa de los derechos de los trabajadores dependientes sino también la efectividad de su ejercicio autónomo.^[2]

4.2. Así, por ejemplo, al entender la jurisprudencia el trabajo “como un instrumento para obtener los recursos necesarios para lograr una vida digna y como un mecanismo de realización personal y profesional, es lógico concluir que son objeto de garantía superior tanto el empleo como todas las modalidades de trabajo lícito.”^[3] Desde sus inicios, este Tribunal al resolver los conflictos presentados cuando el Estado ha tratado de cumplir su deber de recuperar y proteger el espacio público principalmente con el derecho fundamental al trabajo, ha sostenido que “la prevalencia de la obligación del Estado de recuperar el espacio público sobre intereses particulares, no lo exonera del deber de diseñar políticas tendientes a proteger el trabajo de quienes resulten afectados con tales decisiones.”^[4] Igualmente, al analizar otras situaciones en las que se han generado relaciones laborales no formales, la Corte protegió los derechos laborales constitucionales consagrados en el artículo 53. Por ejemplo, en sentencia T-629 de 2010 este Tribunal protegió los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, de una trabajadora sexual y reconoció que “la prostitución en los contornos delimitados por el Derecho, constituye una actividad económica que hace parte de los mercados de servicios existentes, sometido a sus propias reglas de oferta y demanda y en el que un cierto número de actores procuran alcanzar un beneficio económico, para subsistir, proveerse el mínimo vital, ganarse la vida o desarrollarse económicamente.” ^[5]   A su vez, en la Sentencia T-442 de 2013 la Sala Séptima aunque declaró improcedente la tutela, se pronunció sobre el bicitaxismo como una forma de economía informal.^[6] Consideró que durante los 10 años de ejercicio lícito de la actividad, la ausencia de regulación y su consolidación como medio de transporte para muchas personas en la ciudad, otorgó una confianza legítima a los trabajadores informales, que esperaban continuar con el ejercicio del bicitaxismo. De forma que exhortó al Ministerio de Transporte a expedir una regulación sobre la materia y a la Alcaldía de Bogotá para que “cualquier medida que tome en relación con la permisión o proscripción del bicitaxismo, la haga teniendo en cuenta que la actividad no puede ser eliminada súbitamente, sino que, en caso de que ello suceda de esta forma, debe otorgarse un plazo o diseñarse un plan que les permita ejercer otra actividad con la cual puedan garantizar su derecho al trabajo, observando siempre el principio de confianza legítima y las condiciones para una adecuada implementación de la política pública en la materia, conforme la jurisprudencia atrás citada”.  En la Sentencia T-204 de 2014 la Corte Constitucional consideró que aun cuando la actividad desempeñada por el actor era ilegal, ésta se había mantenido en el tiempo y por una decisión legítima de la administración se había producido un cambio intempestivo en sus condiciones.^[7] Por esa razón, se protegieron los derechos laborales constitucionales del tutelante y se ordenó su inscripción en un programa social que le posibilitara el sustento de forma transitoria.^[8]  Finalmente, a manera de ejemplo, en la Sentencia T-481 de 2014 esta Corporación protegió el principio de confianza legítima y los derechos al trabajo y al mínimo vital de un vendedor de minutos de celular y de aguacates en Pereira, que se encontraba en situación de discapacidad y llevaba 16 años ejerciendo el comercio informal en el mismo lugar.^[9]

4.3. Si bien las decisiones citadas coinciden en aplicar el principio de confianza legítima en relación con los derechos al trabajo y al mínimo vital, en todos los casos, sin desconocer las circunstancias particulares de cada uno, se protegieron los derechos laborales constitucionales ínsitos en sus condiciones de vida y subsistencia. Igualmente en estos casos se advierte el deber de la administración de proveer a las personas afectadas por sus decisiones las soluciones de continuidad para que les sea posible el ejercicio del trabajo en el futuro en condiciones dignas, inclusive en aquellos casos en los que su actividad no se encuentra regulada o devino en ilegal.

4.4. De otra parte, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplia la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir consistentemente el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado además, la excepcionalidad de este tipo de contratación.  En ese contexto, las garantías de los trabajadores deben ser protegidas por los órganos competentes, con independencia de las prácticas y artilugios estratégicos a los que acudan los distintos empleadores para evitar vinculaciones de tipo laboral y burlar los derechos laborales constitucionales de los trabajadores al servicio del Estado, sobre todo cuando es éste el principal encargado, a través de sus entidades, de garantizar el cumplimiento de la Carta Política. El uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios constituye una violación sistemática de la Constitución, razón por la que la jurisprudencia ha establecido los casos en los que se configura una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laborales entre particulares y en las celebradas por el Estado. Al respecto la Corte señaló que

“[a]sí las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.”^[10]

Finalmente, conviene agregar que esta protección del contrato realidad que no es ajena a las relaciones civiles –en el ámbito público o privado–, tiene por finalidad reflejar la materialidad del acuerdo y no solo en su forma, por cuanto, como quedó establecido, las dimensiones propias del contrato de trabajo se pueden aplicar a otro tipo de situaciones que subrepticiamente envuelvan relaciones laborales.

4.5. Esta Corporación en varias oportunidades ha protegido los derechos transgredidos como consecuencia de prácticas evidentes y frecuentes de configuración de contrato realidad. En la sentencia T-335 de 2004 la Sala de Revisión, luego de analizar las pruebas recaudadas, consideró que en el caso concreto se presumía la existencia de un contrato realidad en la medida que se configuraba el elemento de subordinación con cumplimiento de horario, así como la prestación personal y la remuneración.^[11] Por su parte, en la sentencia T-903 de 2010 la Corte Constitucional concluyó que en el caso analizado se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad y que el comportamiento de la administración reñía “de manera meridiana con los postulados constitucionales que rigen el derecho al trabajo” tales como el artículo 1, 13, 25 y 48 de la Carta Política.^[12] Finalmente, en sentencia T-480 de 2016, la Corte declaró la existencia de contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y cada una de las ciento seis (106) accionantes en los expedientes analizados, por considerar que en el desempeño de la labor de madre comunitaria, las demandantes “sí se encontraban bajo la continuada subordinación o dependencia del ICBF, por cuanto este último, como director, coordinador y ejecutor principal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por ellas y contó con diversas facultades para imponer medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad estableció para el funcionamiento y desarrollo del mencionado programa.”^[13]

Por su parte, el Consejo de Estado también ha reconocido la existencia de contratos realidad en vinculaciones con la Administración Pública. Por ejemplo, en sentencia proferida el 6 de marzo de 2008 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A" se constató la existencia de los tres elementos que configuran la relación laboral en el caso estudiado, como son prestación personal del servicio, continua subordinación y la remuneración correlativa y se indicó que la finalidad de los contratos de prestación de servicios era negar la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que le son inherentes. ^[14] En la sentencia del 15 de junio de 2011 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado la Sala manifestó “que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos”.^[15]

4.6. Así mismo, en distintas oportunidades la Corte Constitucional ha protegido derechos laborales constitucionales en casos de vinculación a través de contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios. Por ejemplo, en la Sentencia T-490 de 2010 la Sala de Revisión consideró que la actuación del Hospital demandado desconocía los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la estabilidad laboral reforzada de una persona que se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por no renovar la orden de prestación de servicios, cuando la accionante se encontraba incapacitada por el médico tratante como consecuencia de la lesión que padece.^[16] En la Sentencia T-886 de 2011, la Corte Constitucional, partiendo de la base de que la mujer embarazada o en periodo de lactancia cuenta con una protección reforzada, independientemente del tipo de contrato de trabajo que haya suscrito con su empleador, concedió el amparo de los derechos solicitados por la accionante, quién había suscrito tres contratos de prestación de servicios con el Instituto Municipal del Deporte y la Recreación accionado para llevar a  cabo actividades de fisioterapia, cuyo último contrato no fue renovado a pesar de contar con 6 meses de embarazo.^[17] En la Sentencia T-350 de 2016, este Tribunal consideró reprochable la actuación de la Universidad demandada al dar por terminado el contrato de prestación de servicios de la accionante con fundamento en el cumplimiento del término pactado sin antes contar con la autorización de la autoridad de trabajo correspondiente, la cual era necesaria por estar la accionante embarazada y debido a que el objeto del contrato continuaría desarrollándose.^[18]  

4.7. De la jurisprudencia descrita tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado se puede concluir que la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”.^[19] En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. De manera que, aun cuando se trata de relaciones laborales con el Estado, declarar la existencia del contrato no significa que el trabajador adquiera la condición de empleado público, pues como se indicó, sus características de vinculación a la administración son diferentes. Así las cosas, procede la Sala a analizar la posición de esta Corporación frente a la estabilidad reforzada de las personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta en contratos de prestación de servicios.

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^[1] En la sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza) la Corte Constitucional señaló que “el trabajo goza de amplia protección en la Constitución, pues define su naturaleza jurídica a partir de una triple dimensión. Así, la lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio. En segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social.” Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-580 de 1996, MP Antonio Barrera Carbonell; C-019 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería; C-038 de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett; C-100 de 2005, MP Álvaro Tafur Galvis y C-177 de 2005, MP Manuel José Cepeda (SPV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. AV. Humberto Sierra Porto).

^[2] Al respecto, en sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza) la Corte explicó que “la protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada”.

^[3] En la citada sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza), la Corte explicó que “la protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada”.

^[4] Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 1993, (MP Jorge Arango Mejía). En esta oportunidad, la Corte conoció del caso de unos vendedores ambulantes ubicados en la Plazuela de San Pedro de Neiva, quienes presentaron acción de tutela a través de apoderado, contra el decreto 013 del 28 de enero de 1993 expedido por el alcalde de Neiva quien ordenó la reubicación y el retiro de casetas, puestos estacionarios, ventas ambulantes de dicho sector por utilidad pública. Ver también, las sentencias T-438 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-396 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell), SU-360 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-020 de 2000 (MP José Gregorio Hernández) entre otras, providencias en las cuales se puede establecer que el eje sobre el cual ha girado el amparo a los vendedores ambulantes es lo que la doctrina considera como la confianza legítima. Principio que se aplica “como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración es digna de protección y debe respetarse” (SU-360 de 1999).

^[5] Sentencia T-629 de 2010 (MP Juan Carlos Henao). Al respecto, la Sala de Revisión señaló que “también la prostitución como actividad económica puede representar fuentes de trabajo para otras personas que sin ejercer el oficio y sin incurrir en delito, participan en diversas actividades que constituyen en suma la realidad del ‘negocio’, siempre tras el cumplimiento de las exigencias dispuestas por el Derecho.  En este caso, la Sala encontró acreditado que la accionante prestó sus servicios personales de manera subordinada y continua a cambio de una remuneración acordada, en el establecimiento de comercio accionado y ordenó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital.”  Posteriormente, en sentencia T-736 de 2015 (MP Gloria Ortiz Delgado), al analizar el caso de una trabajadora sexual, la Sala de Revisión indicó que “las autoridades deben tener en cuenta que el trabajo sexual lícito es una forma de subsistencia que aunque debe estar sujeta a las garantías laborales, no se desarrolla como cualquier trabajo, por las complejidades que se desprenden tanto de la actividad en sí misma, como del contexto en el que ésta se da, que en la mayoría de los casos parte de condiciones de vulnerabilidad por el estatus socioeconómico de quien la ejerce. Las particularidades mencionadas ameritan que se dé una especial protección constitucional a favor de quienes desempeñan la prostitución, que se materializa en la adopción de acciones afirmativas que contribuyan a combatir el estigma del que son objeto, y garanticen que este grupo este en igualdad de dignidad y derechos.”

^[6] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte conoció una acción de tutela interpuesta por agremiaciones y asociaciones de bicitaxistas de Bogotá por considerar vulnerados sus derechos a la libre empresa, al trabajo, al mínimo vital, y el principio de confianza legítima; al no incluirlos dentro del Sistema Integrado de Transporte, y haberles aplicado sanciones de tránsito, que en su concepto no eran aplicables, dada la falta de regulación de dicha actividad. Para la Corte, la acción de tutela no era el mecanismo idóneo, particularmente ya que no existía una determinación de prohibir el uso de las bicitaxis en Bogotá.

^[7] Corte Constitucional. Sentencia T-204 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos. AV. Luis Ernesto Vargas). Al analizar la acción interpuesta, la Corte Constitucional consideró que se había violado el principio de confianza legítima y los derechos al mínimo vital y al trabajo de un hombre que laboró en una mina ilegal por más de 10 años, ante su cierre definitivo, por encontrarse en una reserva forestal.

^[8] Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia T-204 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos. AV. Luis Ernesto Vargas), ordenó a la Alcaldía “i) implementar programas de formación que como consecuencia del cierre y la suspensión de la actividad minera ilegal permitan el desempeño en otras actividades laborales o ii) diseñe programas con el Gobierno Nacional de reubicación laboral o cualquier otro tipo que: iii) evite que a través del cierre de las minas, se intensifique la situación de vulnerabilidad social y económica”

^[9] Corte Constitucional. Sentencia T-481 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa). En este caso, los representantes del Municipio le decomisaron al accionante sus ventas y productos, lo desalojaron de la vía pública y le indicaron que debía vender en la plaza de mercado. La Corte reiteró que los derechos al trabajo y al mínimo vital constituyen un límite al deber estatal de proteger el espacio público e insistió que los vendedores informales son una población vulnerable por su precaria situación laboral y económica (sobre el particular, la Sala reiteró la sentencia T-904 de 2012 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y que cuando se vulnera la confianza legítima “la respectiva autoridad administrativa tiene la obligación de crear una política de recuperación de las áreas comunes proporcional y razonable, que además contenga alternativas económicas adecuadas que se compadezcan con las circunstancias particulares de los afectados”.  Adicionalmente, la Sala de Revisión estableció que la protección era más amplia por tratarse de una persona con una limitación física, como sujeto de especial protección constitucional, por lo que el ofrecimiento de alternativa económica o la reubicación debían ser sensibles a su situación particular.

^[10] Corte Constitucional. Sentencia C-629 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza). En similar sentido, en Sentencia C-171 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), esta Corporación afirmó que un contrato de prestación de servicios no podía usarse cuando en realidad se está llevando a cabo una relación laboral, y por lo tanto, ejecutándose un contrato laboral. Al respecto, indicó: “En consideración a las diferencias esenciales entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia de esta Corte ha insistido en el principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior, de manera que si se constatan los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. Por tanto, esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad a partir de los criterios fijados tanto por la jurisprudencia constitucional, como por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, de manera que no puede utilizarse un contrato de prestación de servicio con el fin de ejecutar realmente una relación laboral, y cuando se constaten los elementos propios de la misma debe ser reconocida como tal”.

^[11] Corte Constitucional. Sentencia T-335 de 2004 (MP Clara Inés Vargas). En este caso la Corte analizó el caso de una trabajadora del Hospital Materno Infantil ciudadela Metropolitana de Soledad, Atlántico, en el que la accionante consideró que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la educación, alimentación, buen nombre y mínimo vital al desvincularla de su cargo, sin cancelarle los meses laborados, correspondiente a los sueldos de cinco meses y un día y desconocer su condición de madre soltera y cabeza de hogar. La Sala de Revisión concedió el amparo solicitado y concluyó “que en el presente caso debe presumirse la existencia de un contrato realidad entre la accionante y la demandada. En efecto, el demandado señala que la accionante cumplía una jornada laboral de seis horas, las cuales sumadas a las planillas de turnos que fueron anexadas, permiten inferir una relación de subordinación, por lo cual se concluye que los valores que esta última adeuda son de carácter salarial. ||  Siendo esto así, puede constatarse también que a la demandante se le adeudan más de dos meses de salario. De igual forma, la demandada no probó la existencia de otros ingresos o recursos de la actora, con los cuales pudiera desvirtuarse que su mínimo vital había sido afectado. Y finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, los argumentos de carácter económico o presupuestal para disculpar el no pago de salarios, no son admisibles.”

^[12] Corte Constitucional. Sentencia T-903 de 2010 (MP Juan Carlos Henao). En este caso, la Corte Constitucional debía establecer si los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante fueron vulnerados por el Municipio accionado, en razón de la posible existencia de una relación laboral entre las partes por las funciones que el actor desempeñó. La Sala de Revisión concedió el amparo de los derechos por considerar que “si se contrastan estos presupuestos jurídicos con los elementos del caso se deduce que, el tipo de vinculación del señor Gilmer Sierra con la Institución, no era acorde a la naturaleza del contrato de prestación de servicios. En efecto, para realizar las funciones de vigilancia, aseo y mantenimiento que se han desarrollado a lo largo de la relación no se exigió la experiencia, capacitación y formación profesional propia del contrato de prestación de servicios. El señor Sierra no contaba con autonomía ni independencia para el desarrollo de las funciones porque tenía un horario específico para ejercer la vigilancia, que era los fines de semana y los días festivos, y de igual forma, estaba sujeto a las órdenes de los directivos de la institución en relación con los oficios varios que desempeñaba. Los múltiples contratos de prestación de servicios suscritos durante cerca de 8 años son la prueba fehaciente de que, en lugar de tener una relación limitada en el tiempo, era una relación laboral a término indefinido con obligaciones claramente estipuladas, por esto, es claro que el requisito de la temporalidad tampoco se cumplió. En fin, la naturaleza del cargo que desempeñaba el señor Gilmer Sierra dificultaba que su contratación fuera por medio de un contrato de prestación de servicios. Como se explicó, esta forma de contratación encubrió una relación de índole laboral, cuya implicación principal fue que no se reconocieran a favor de Gilmer Sierra los salarios durante la vigencia real de la relación laboral, las prestaciones sociales ni la afiliación a la seguridad social”.

^[13] Corte Constitucional. Sentencia T-480 de 2016, (MP Alberto Rojas Ríos. SV María Victoria Calle). La Corte consideró que en el caso analizado, después de la verificación del cumplimiento de los tres elementos esenciales vistos en precedencia, “entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Ello, no es más que el resultado de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos laborales que solicitan las accionantes, ante el desconocimiento sistemático de esos derechos por parte del ICBF, entidad que, solo se dedicó a implementar estrategias jurídicas encaminadas a ocultar esa relación laboral y evadir las verdaderas obligaciones que emanaron de la misma”.

^[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A". 6 de Marzo de 2008. Radicación Número: 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06). Este Tribunal estudió si el demandante tenía derecho al reconocimiento del “contrato realidad” por los períodos laborados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, mediante los cuales fue incorporado al Municipio de San Andrés de Sotavento como docente de tiempo completo. Además, manifestó cuáles son los requisitos que debe reunir un empleado público: “Debe decirse que para admitir que una persona desempeña un empleo público en su condición de empleado público -relación legal y reglamentaria propia del derecho administrativo- y se deriven los derechos que ellos tienen, es necesario la verificación de elementos propios de esta clase de relación como son: 1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (artículo 122 de la Constitución Política); 2) La determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la Constitución Política); y 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo; requisitos éstos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público, a quien se le debe reconocer su salario y sus correspondientes prestaciones sociales.  Además, “en la relación laboral administrativa el empleado público no está sometido exactamente a la subordinación que impera en la relación laboral privada; aquí está obligado es a obedecer y cumplir la Constitución, las Leyes y los reglamentos administrativos correspondientes, en los cuales se consagran los deberes, obligaciones, prohibiciones etc. a que están sometidos los servidores públicos”.

^[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "B". 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). En este caso, el Tribunal verificó que “las labores adelantadas por el actor no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, como lo evidencian las fechas de los contratos con sus correspondientes otros sí, las funciones que le fueron asignadas como Inspector de Aeronavegabilidad II e Inspector Operativo son de carácter permanente, así como los informes que se le debe brindar al Jefe inmediato, los cuales como se anotó en el acápite de hechos probados tenían que tener su visto bueno antes de ser remitidos al PNUD. || Así las cosas, concluye la Sala que no resulta acertado lo expuesto por el Procurador Delegado al sostener que el contratista no estaba subordinado ni dependía de la UAEAC, pues sólo se le estaba supervisando o controlando el cumplimiento del objeto contractual, ya que las pruebas allegadas demuestran, se reitera, lo contrario que el actor se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento de horario, sino de órdenes y actividades, sin que de ninguna de las pruebas aportadas se pueda concluir la independencia y autonomía del contratista en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. || Por ello, se advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar como reparación del daño, los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo”. En este fallo, la Sección Segunda - Subsección "B" de lo Contencioso Administrativo, consideró oportuno citar como precedente la sentencia del 2 de septiembre de 2010, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho. Exp. No. 25000232500020070039401.

^[16] Corte Constitucional. Sentencia T-490 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt).

^[17] Corte Constitucional. Sentencia T-886 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle. SPV Mauricio González Cuervo).

^[18] Corte Constitucional. Sentencia T-350 de 2016 (MP María Victoria Calle. SV. Alejandro Linares Cantillo).

^[19] Corte Constitucional. Sentencia T-903 de 2010. (MP Juan Carlos Henao).

A pesar de que un deportista no está exento de prestar el servicio militar obligatorio, sí tiene beneficios especiales como la prórroga del momento en el que deba ser incorporado a filas y el derecho a elegir el lugar de cumplimiento para facilitar su preparación deportiva.

Sentencia T-033 de 25 de enero de 2017. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

“La obligación constitucional de prestar el servicio militar y la relación entre la condición de deportista profesional o de alto rendimiento y la prestación del servicio militar.

6. EL artículo 216 de la Constitución dispone que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, en defensa de la independencia nacional y de las instituciones públicas, estableciendo así la obligación de prestar servicio militar. Como lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional, este artículo debe entenderse en concordancia con otros valores y principios de la Constitución como el de la prevalencia del interés general; los deberes de los ciudadanos de respetar y apoyar las autoridades legítimas y democráticamente constituidas para mantener la integridad nacional, participar en la vida cívica, política y comunitaria del país y propender por el logro y mantenimiento de la paz. Todo ello, teniendo en cuenta que es un valor fundamental del Estado colombiano el fortalecimiento de la unidad nacional y el mantenimiento de la integridad territorial para asegurar la convivencia pacífica^[1].

7. Con todo, la misma disposición establece que “La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”, por lo cual puede entenderse que las condiciones de exención y de prestación del servicio tienen una reserva legal por expreso mandato constitucional. Así, el Congreso expidió la Ley 48 de 1993, en la cual se regulan las condiciones de prestación del servicio militar para todo varón colombiano mayor de edad, así como las exenciones que podrán aplicarse en todo tiempo o en tiempo de paz. De este modo, el artículo 27 de dicha legislación prevé que estarán exentos de la mencionada obligación, en todo tiempo, los “limitados físicos y sensoriales permanentes” y “Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica”. Por su parte, el artículo 28 dispone quiénes quedarán exentos en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar. Por otra parte, la misma Ley 48 de 1993, junto con la Ley 548 de 1999 y la Ley 642 de 2001, regulan las modalidades de prestación del servicio militar, el tiempo de duración, los requisitos que debe cumplir quien lo preste, entre otros, así como las causales de aplazamiento de definición de la situación militar.

8. En cuanto a la relación entre la práctica profesional o de alto rendimiento del deporte y la prestación del servicio militar obligatorio, cabe señalar que las mencionadas disposiciones legales no contemplan dicha práctica como una causal de exención o aplazamiento de la mencionada obligación constitucional. Sin embargo, en el artículo 44 de la denominada “Ley del Deporte” (Ley 181 de 1995) se indica que:

“Artículo 44º.- Coldeportes, en coordinación con los entes deportivos departamentales y municipales, en su caso, adoptará las medidas necesarias para facilitar la preparación técnica, la incorporación al sistema educativo y la plena integración social y profesional de los deportistas de alto rendimiento durante su carrera deportiva y al final de la misma.

Para alcanzar estos fines, y en función de las circunstancias personales técnicas y deportivas del deportista, podrán adoptarse las siguientes medidas:

(…)

7. En orden al cumplimiento del Servicio Militar, el deportista gozará de los siguientes beneficios:

a) Prórroga de incorporación al servicio en filas;

b) Elección del lugar del cumplimiento de dicho servicio para facilitar su preparación de acuerdo con la especialidad deportiva”.

9. Si bien la Sala reconoce que la redacción del artículo citado no es clara en explicar si la norma del numeral 7 es imperativa o es facultativa de Coldeportes, se asumirá que la interpretación correcta es aquella según la cual dicho numeral implica una prerrogativa a favor de los deportistas de alto rendimiento, con independencia de la coordinación que Coldeportes pueda realizar con los entes deportivos regionales para alcanzar los fines señalados en el inciso primero. Lo anterior porque,

i) Como ya se dijo en anteriores consideraciones, las condiciones de prestación del servicio militar y las eventuales exenciones del mismo tienen una reserva legal, por lo cual no podría entenderse que el legislador dejó al arbitrio de Coldeportes la aplicación o no de un beneficio como el mencionado, que a todas luces establece una condición especial de prestación del servicio militar;

ii) Derivado de lo anterior, ni Coldeportes ni los entes deportivos regionales tienen competencia para establecer las condiciones de prestación del servicio militar, por lo que debe entenderse que la norma precitada tiene un carácter general, obligatorio y está dirigida a las autoridades militares, en beneficio de los deportistas de alto rendimiento.

iii) La interpretación asumida es la que más se ajusta a los principios constitucionales y jurisprudenciales citados, con respecto al derecho a la recreación y deporte. En efecto, la incorporación al Ejército de un deportista puede implicar la interrupción de su actividad, retrasando o, incluso, deteniendo definitivamente la realización de entrenamientos específicos para la disciplina que practica y la participación en competiciones relacionadas, que son una parte fundamental de los deportes. Por tanto, en vista de que es un fin esencial del Estado la promoción del deporte, tiene sentido que el legislador haya establecido unos beneficios especiales, destinados a garantizar la continuidad de su práctica por parte de los deportistas que sean llamados a prestar el servicio militar obligatorio.

10. Así las cosas, puede concluirse que, a pesar de que un deportista no está exento de prestar el servicio militar obligatorio, sí tiene beneficios especiales en el cumplimiento de ese deber tales como una eventual prórroga (no especificada por la ley) del momento en el que deba ser incorporado a filas y, en caso de que ya se encuentre prestando el servicio, el derecho a elegir el lugar de cumplimiento para facilitar su preparación deportiva siempre que demuestre su condición de deportista. En ese sentido, resulta útil señalar que, en virtud de lo dispuesto en los artículo 18 y 19 del Decreto 2845 de 1984, las Fuerzas Militares cuentan con su propia Federación Deportiva y una liga por cada actividad deportiva que ésta maneje, por lo cual puede entenderse que los deportistas que sean incorporados gozarán del beneficio de elegir el lugar de prestación del servicio pasando a hacer parte de la respectiva liga militar que corresponda en su caso”.

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^[1] Cfr. Sentencias T-626 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos y T-004 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.