“Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades
superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia[1].
17. Antes de exponer el marco normativo que rige el presente asunto,
conviene distinguir entre tres conceptos complementarios pero diferenciables:
El certificado de incapacidad temporal,
el cual resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta
temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de “un acto médico (...) independiente del
trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica”[2] y, por tanto, en su emisión “el
criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad
recomendada”[3]. Éste genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo
de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido
por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.
18. Desde un primer momento, el Legislador
estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos
por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo,
determinó que los mismos se ofrecerían “en
caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por
enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían
reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos. Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún
vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al
empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común.
En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la
reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con
la capacidad física del trabajador.
Después, el Decreto 770 de 1975 sustrajo de la órbita de responsabilidad
del empleador el pago del auxilio de incapacidad, para radicarlo en cabeza de
un agente externo a la relación laboral. De este modo, el artículo 9º de dicha
normativa asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago
de “un subsidio en dinero equivalente a
las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se
reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la
interrupción no exceda de 30 días”[4].
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad
en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en
salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas
por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 2001[5] dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen
la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral
hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS
siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía
disfrutando el trabajador. Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el
artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012[6], norma que actualmente regula la materia.
Reconocimiento
de incapacidades laborales superiores a 180 días.
19. Ahora bien, una vez expedido
el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas
prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de
Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud
del trabajador.
Así, el lapso que hay entre el primer y el
segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de
conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943
de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de
dicha disposición“[e]n el Sistema General
de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las
prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de
incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras
de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad
vigente” [7].
20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades
promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe
adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley
019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por
parte del empleador o del propio independiente[8].
21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que
persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la
responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la
exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está
condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en
virtud del Decreto 2463 de 2001.
Sobre la responsabilidad del pago, esta
Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común
que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de
Pensiones a la que está afiliado el trabajador[9], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de
rehabilitación, como se expondrá a continuación.
Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que,
conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120
de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a
la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con
tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio
equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad
se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181
y hasta el día en que emita el concepto en mención.
22. Es necesario enfatizar en que el concepto
favorable o desfavorable de
recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del
trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su
capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la
disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento
y rehabilitación integral del trabajador[10].
La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012,
hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el
equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por
tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva
una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el
auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso
que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.
Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto
como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta
por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la
tranquilidad de recibir un apoyo económico.
23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el
concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de
calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la
recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho
deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de
incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a
ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral
del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta
agotar las instancias del caso[11].
Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones
podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a
los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”[12], una vez disponga del
concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida
utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio
equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[13].
24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una
disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar
al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con
su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen
que se encuentra apto para ello”[14].
No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su
capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo
incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez
y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de
capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál
entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de
dichas incapacidades.
Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé
expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores
al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello,
la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS
debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación
legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás,
se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores
afectados por enfermedades de origen laboral[15].
25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la
disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920
de 2009[16] que las
incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de
rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el
momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la
vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral
superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia
constitucional en múltiples ocasiones[17].
26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para
el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en
enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:
(i) Los primeros dos días de
incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio
correspondiente[18].
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación
de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.
(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la
prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin
importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de
salud es favorable o desfavorable.
(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se
indicó anteriormente, el concepto de
rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del
día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si
después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de
rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la
incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido
dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades
desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones,
como se explicó previamente.
Reconocimiento de
incapacidades laborales posteriores al día 540.
27. Las eventualidades y responsabilidades en
materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por
parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad
laboral. Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son: (i) que
no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de
Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
oscila entre 0% y 5%; (ii) que se presente una incapacidad permanente parcial,
esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que
se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.
Las personas incapacitadas de forma parcial y
permanente (es decir, inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa,
en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son
consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó
anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de
reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas
condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del
derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a
partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
28. Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con
el empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con
problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo?
Es decir, ¿qué pasa cuando, agotado todo el procedimiento antes relatado, el
trabajador no obtiene un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad
laboral, pero aun así continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad
laboral, pasados los referidos 540 días? Estas preguntas se pueden aclarar
desde dos puntos de vista:
El primero,
apunta a revaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en especial respecto
del concepto de invalidez, pues
según la jurisprudencia de la Corte Constitucional[19] y de la Corte Suprema de Justicia, “la
invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la
sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener
patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado
para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral”[20].
De lo precedente se puede
colegir que una persona que, pese a no considerarse técnicamente en estado de
invalidez, sigue incapacitada para trabajar con posterioridad a los 540 días,
por motivos atribuibles a la razón primigenia de la incapacidad, debe contar
con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar
especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le
aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está
íntimamente relacionado con su labor u oficio. Sobre este punto se hará
referencia más adelante.
El segundo punto de vista
está relacionado con la desprotección que enfrenta una persona que recibe incapacidades
prolongadas más allá de 540 días pues, en principio, no existía una
obligación legal de pago de dichos certificados a cargo de ninguna de las
entidades que integran el Sistema de Seguridad Social, con lo cual el
trabajador quedaba desprotegido.
29. Esta situación fue
inicialmente descrita por esta Corte mediante sentencia T-468 de 2010[21], en la cual se advirtió que el trabajador se
encontraba desprotegido por la ausencia de regulación legal sobre dicha materia,
pues no existía claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del
auxilio por incapacidad. Así mismo, la providencia señaló que la situación
empeoraba en aquellos casos en los cuales no resultaba posible el reintegro al
cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus
funciones.
La Corte sostuvo que, “en el anterior caso, el trabajador quedaría
desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (…) por
tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia”[22]. De igual modo, explicó que esta situación
dejaría desprotegido al trabajador y en situación de desigualdad respecto de
los afiliados cuya incapacidad permanente parcial se origina en una enfermedad
profesional, pues si la enfermedad es de origen común “no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando (…)
tiene su origen en una enfermedad de origen profesional”[23].
También, en la citada
providencia, esta Corporación indicó que ni la EPS ni la AFP habían vulnerado
los derechos fundamentales del entonces accionante, por considerar que no
existía ninguna norma legal que estipulara la obligación de reconocer el pago
de incapacidades de origen común que excedieran los 540 días[24]. No obstante, aclaró que le asistían otros
derechos derivados de la relación laboral vigente, entre los que se
encontraban: (i) que su empleador mantenía el deber de hacer aportes a la
seguridad social en su beneficio; (ii) la posibilidad de reintegro una vez se
alcanzara su rehabilitación; y (iii) la oportunidad de que su pérdida de
capacidad laboral fuera nuevamente valorada.
30. Con posterioridad a dicho
fallo, la Corte profirió la sentencia T-684
de 2010[25] en la cual, si bien se hicieron algunas
consideraciones en torno al déficit de protección de los asegurados con
incapacidades prolongadas por más de 540 días, se decidió negar por
improcedente la acción de tutela debido a que el caso concreto había sido
resuelto por una sentencia anterior.
31. Aproximadamente tres años
más tarde, la sentencia T-876 de 2013[26], reiteró que existía una desprotección legal en
un caso en el cual se perseguía el pago de incapacidades superiores a los 540
días. En esa providencia, esta Corporación estimó que no se vulneraban los
derechos fundamentales del tutelante, por cuanto la EPS y la AFP habían pagado
las incapacidades respectivas. En
consecuencia, negó parcialmente el amparo y ordenó una nueva calificación al
entonces accionante.
32. Ahora bien, debido al
déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas
por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de
pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al
50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por
el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó
el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades
promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la
obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la
incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos
jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.
En efecto, el artículo 67 de
la Ley 1753 de 2015, indicó:
“ARTÍCULO 67. Recursos que
administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos:
(…)
Estos recursos se destinarán
a:
a) El reconocimiento y pago
a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás
prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen
común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno
Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión
periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación
definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión
del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala)
Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad
de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán
perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto
ante la entidad administradora de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo
prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las
incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se
reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya
surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta
de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para
quien afronta una incapacidad prolongada.
33. Con fundamento en esta normativa, es claro que en todos los casos
futuros, esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la ley –9 de junio
de 2015[27]–, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad
Social deberán acatar lo dispuesto en dicho precepto legal.
No obstante, esta Corporación ha ordenado la
aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, con base
principalmente en el principio de igualdad material ante un déficit de protección
previamente advertido por la Corte Constitucional[28]. En esta medida, se ha admitido la aplicación de la
citada ley respecto de períodos anteriores a su vigencia, en virtud de
poderosas razones constitucionales como lo son: (i) la necesidad de evitar que
se genere un trato desigual entre las personas cuyas incapacidades fueron
expedidas con anterioridad a la vigencia de la norma en cuestión y aquellas que
gozan de certificados de incapacidad emitidos con posterioridad[29]; (ii) que las personas que reclaman el pago de
incapacidades superiores a los 540 días continuos no han conseguido
reintegrarse a la vida laboral pero tampoco han sido calificados con una
pérdida de capacidad laboral definitiva, con lo cual se evidencia su situación
de vulnerabilidad que origina
