lunes, 18 de julio de 2016

Acoso sexual en el trabajo es violatorio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Corte Constitucional. Sentencia T-265 de 23 de mayo de 2016. 


La violencia contra la mujer como una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Evolución del rol social de la mujer y sus derechos. Reiteración de jurisprudencia

En numerosos pronunciamientos[1] esta Corporación ha hecho énfasis en la lucha histórica de las mujeres por reclamar el reconocimiento de su estatus como personas y ciudadanas, y de sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad formal y material, a administrar sus propios bienes, a participar de manera activa en el ejercicio y control del poder político, entre muchas otras garantías que permitan “hacer factible su aparición visible, concreta, consciente, autónoma y libre en la vida familiar, social, económica, política, cultural y jurídica de conformidad con su propia mirada”[2].

Esa desventaja a la que han sido sometidas a lo largo de la historia, que las ha dejado en un plano de exclusión por la tradición excluyente de la sociedad, ha estado presente en diferentes ámbitos, especialmente, el laboral, el familiar y el educativo.

Desde sus inicios, el derecho civil fue sumamente restrictivo con el papel de la mujer al punto de contener disposiciones que establecían, por ejemplo, la restricción de su ciudadanía, que para proceder al divorcio bastaba con el adulterio de la mujer frente al amancebamiento que se exigía del hombre, se les equiparaba a los menores y dementes en la administración de sus bienes, la potestad marital otorgaba al marido derechos y obligaciones sobre la persona y bienes de la mujer, el marido tenía la representación legal y el manejo exclusivo de los bienes de la sociedad conyugal y de los propios de la mujer, e incluso se obligaba a esta a tomar el apellido de su marido agregándole el suyo precedido de la partícula “de” indicativa de pertenencia[3]. O como sucedió en el ámbito laboral, al ser excluidas del trabajo asalariado y sometidas a prejuicios sociales que las confinaban a las tareas del hogar, difundiendo de esta forma una imagen de la mujer “como ser económicamente dependiente y por tal motivo sometida a la autoridad de los padres o del marido”[4].

Ahora bien, la evolución en el reconocimiento de los derechos de las mujeres y su rol en la sociedad actual -evidente en la protección reforzada de la mujer embarazada y la preservación de su estabilidad laboral; la existencia de un conjunto de medidas afirmativas adoptadas por el legislador con el fin de obtener la igualdad real, en especial, aquellas aprobadas para amparar a las madres cabeza de familia; la garantía del derecho a desarrollar su personalidad libres de imposiciones y de presiones injustificadas; el derecho a gozar de las mismas oportunidades que los hombres y el amparo de sus derechos sexuales y reproductivos-, entre otros, proscriben cualquier norma que contenga regulaciones basadas en estereotipos o tratos discriminatorios, aunque, claro está, ello no significa que todo trato diferenciado a favor de la mujer esté constitucionalmente prohibido[5].

Por la relación y la importancia que adquiere para el asunto de que trata esta sentencia, a continuación la Corte hará referencia, en primer lugar, a los mandatos constitucionales de protección de la mujer en el ordenamiento jurídico colombiano, y luego explicará el contenido de los derechos de la mujer en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.  

La violencia contra la mujer como una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.  

La Constitución Política de 1991 contiene múltiples disposiciones que que obligan a las autoridades colombianas a velar por la protección de la mujer frente a todo tipo de violencia y discriminación.

El artículo 1º señala que Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. El respeto por la dignidad humana contenido en esta norma, según ha sido interpretado por esta Corporación, “exige reconocer en las mujeres igual dignidad a la que durante mucho tiempo solo se reconoció en los hombres. Requiere que las mujeres sean tratadas con el mismo respeto y consideración, no como resultado de un acto de liberalidad o condescendencia sino porque las mujeres por sí mismas son reconocidas como personas y ciudadanas titulares de derechos cuya garantía está amparada en forma reforzada por lo ordenamientos jurídico interno e internacional”[6].

El artículo 2º consagra como uno de los fines esenciales del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y exige de las autoridades estatales proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, así como asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

El artículo 5º establece que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona. En la misma línea, el artículo 13 dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, deben recibir la misma protección y trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Así mismo, impone al Estado la obligación de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

Por último, el artículo 43 consagra de forma inequívoca que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades, que aquella no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación, y que es deber del Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.

Ahora bien, en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos existen numerosas disposiciones contenidas en instrumentos internacionales, algunos de los cuales han sido ratificados por Colombia, que buscan proteger los derechos de la mujer y prohibir todo tipo o acto de violencia y discriminación en su contra.

Así como sucedió en el plano del derecho interno, a nivel internacional los primeros documentos y declaraciones fueron durante mucho tiempo formulados desde una perspectiva excluyente de los intereses de las mujeres, y aunque los logros en un inicio fueron precarios, tal situación comenzó a cambiar después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se expidió la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, y posteriormente en 1966 cuando se aprobaron los Pactos sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Sociales Económicos y Culturales[7].

Como principales instrumentos internacionales que contienen disposiciones relativas a la protección de los derechos de la mujer y a la proscripción de cualquier acto de violencia o discriminación en su contra pueden mencionarse los siguientes:

Declaración Universal de Derechos Humanos: artículo 1º, en virtud del cual todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos; artículo 2º según el cual toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en la Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición; y el artículo 7º, que dispone que toda persona es igual ante la ley y tiene, sin distinción, derecho a igual protección de la ley, y a igual protección contra toda discriminación y contra toda provocación a tal discriminación.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[8]: artículo 3º, que consagra que los Estados partes se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos; y el artículo 26, el cual dispone que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley sin discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Convención Americana sobre Derechos Humanos[9]: artículo 1º, que señala que los Estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social; y artículo 24, según el cual todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminación, a igual protección.

La Organización Internacional del Trabajo también contiene instrumentos que pregonan por la no discriminación en el lugar de trabajo. Tal es el caso del Convenio 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación) de 1958[10], cuyo artículo 1º define dicho concepto como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

La declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de 1967, que consagra en su artículo 1º que la discriminación contra la mujer, en tanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana.

La Convención sobre todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 34/180 de 18 de diciembre de 1979[11]. El Preámbulo de la Convención hace alusión a que los Estados partes en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos tienen la obligación de garantizar a hombres y mujeres la igualdad de goce de sus derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos; y pone de presente que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta su participación en las mismas condiciones que el hombre en la vida política, social, económica y cultural de su país, constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y  entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad. Este instrumento internacional también consagra, en su artículo 2º, que es compromiso de los Estados “seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer”.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belém Do Pará, Brasil, el día 9 de junio de 1994[12], define como violencia contra la mujer “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1). Así mismo, señala que se entiende que la violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: (i) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; (ii) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y (iii) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra (art. 2).

El acoso sexual como acto de violencia contra la mujer a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha realizado dos pronunciamientos particularmente relevantes sobre la violencia contra la mujer: las Recomendaciones núm. 12 de 1989 y 19 de 1992.

En la Recomendación General núm. 12 el Comité “considerando que los Estados Partes deben proteger a la mujer contra cualquier tipo de violencia que se produzca en la familia, en el trabajo o en cualquier otro ámbito de la vida social”, recomendó a los Estados incluir en sus informes periódicos información sobre la legislación vigente para protegerla de la frecuencia de cualquier tipo de violencia en la vida cotidiana (la violencia sexual, malos tratos en el ámbito familiar, acoso sexual en el lugar de trabajo, etc.); las medidas adoptadas para erradicar esa violencia; servicios de apoyo a las mujeres que sufren agresiones o malos tratos; y datos estadísticos sobre la frecuencia de cualquier tipo de violencia contra la mujer y sobre las mujeres víctimas de la violencia.

En la Recomendación General núm. 19 el Comité expuso que “la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”. Mencionó que la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye una forma de discriminación.

Específicamente sobre el hostigamiento sexual en el ámbito laboral explicó que “incluye un comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o de hecho. Este tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil”.

Por otro lado, el 27 de febrero de 2013 la Organización Internacional del Trabajo presentó un informe sobre “Acoso sexual en el trabajo y masculinidad. Exploración con hombres de la población general: Centroamérica y República Dominicana”, en el cual expuso las siguientes consideraciones[13]:

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) ha expresado de forma reiterada la opinión de que el acoso sexual constituye una manifestación grave de la discriminación por motivos de sexo y una violación de los derechos humanos. En la observación general de 2003 la CEACR hizo referencia a dos conceptos que contienen elementos clave sobre el acoso sexual, a saber: (i) quid pro quo, esto es, cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico de naturaleza sexual u otro comportamiento basado en el sexo, que afecta la dignidad de las mujeres y de los hombres el cual es no deseado, irrazonable y ofensivo para el destinatario; el rechazo de una persona, o la sumisión a ella, siendo este comportamiento utilizado, explícita o implícitamente, como el fundamento de una decisión que afecta el trabajo de esa persona; (ii) entorno de trabajo hostil, como un comportamiento que crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el destinatario.

En cuanto al acoso sexual como manifestación de violencia, explicó que junto con la tradicional acepción que considera al acoso sexual como una muestra de discriminación contra las mujeres, que es la tesis central de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), es necesario asumirlo también como una forma de violencia de género en el ámbito laboral. Sobre el particular, señaló que esa clase de acoso se manifiesta de dos maneras: (i) cuando se ofrecen mejores condiciones laborales a cambio de favores sexuales; o cuando en ambientes hostiles la situación puede llegar a escenarios de intimidación o humillación de la trabajadora acosada; y (ii) cuando el hostigamiento puede tomar la forma de agresión física, agresión verbal y agresión no verbal.

Esta forma de violencia contra las mujeres trabajadoras, explicó la OIT en su informe, tiene serias implicaciones para las personas que la sufren, para la entidad empleadora y para el entorno social en general, en tanto “pueden presentar consecuencias psicológicas (baja de la motivación, baja autoestima); el estrés al que se ven expuestas pueden acarrearles consecuencias físicas y, en muchas ocasiones, el abandono del empleo. La parte empleadora puede enfrentar disminución de la productividad a causa del ambiente adverso que provoca el acoso, desmotivación o ausencia del trabajo. Si el asunto se conoce fuera de la organización, esto puede provocar dificultades para reclutar personas, debido a su temor a ser hostigadas”.

La Corte Constitucional también se ha pronunciado en sede de control abstracto sobre la violencia contra la mujer como un acto de violencia que constituye una vulneración a los derechos humanos. Por ejemplo, en la sentencia C-335 de 2013 estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 9º (parcial) de la ley 1257 de 2008[14], en virtud del cual todas las autoridades encargadas de formular e implementar políticas públicas deben reconocer las diferencias y desigualdades sociales en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en la sociedad, entre otras, a través de la implementación de medidas para el fomento de la sanción social[15]. Sobre el tema que ocupa a la Sala señaló:

“Por su parte, la violencia contra la mujer se entiende como ‘todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada’[16]. La violencia contra la mujer tiene diversas modalidades que han sido definidas por la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la Asamblea General de las Naciones Unidas:

‘a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra’”.

De todo lo anterior se concluye que la violencia contra la mujer, y específicamente el acoso sexual en el ámbito laboral, constituye una forma de violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Por un lado, al tratarse de un grupo poblacional históricamente discriminado cuyo rol en la sociedad ha sido tradicionalmente excluyente y restrictivo en el pleno ejercicio de ciertas garantías fundamentales; por ello, la evolución en el reconocimiento de los derechos de las mujeres conlleva la estricta prohibición de cualquier disposición que contenga regulaciones discriminatorias. Y por el otro, en tanto ha sido reconocido -no solo por mandato de la Constitución sino de acuerdo a lo consagrado en instrumentos internacionales ratificados por Colombia- que la violencia contra la mujer, entendida como cualquier acción o conducta basada en su género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico, como sucede con los actos de acoso sexual en el lugar de trabajo, menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos.  

Con los elementos de juicio explicados en los capítulos precedentes, entrará esta Sala a evaluar el caso concreto.

Obligación del Estado de garantizar una adecuada labor probatoria en los casos de acoso sexual[17]

Según se expuso en acápites precedentes, el acoso sexual es una de las manifestaciones de violencia y discriminación contra la mujer que tiene serias implicaciones en quienes lo sufren. En el ámbito laboral puede generar consecuencias psicológicas (baja de la motivación, autoestima, etc), estrés y, en muchas ocasiones, el abandono del empleo.

La gravedad de esta clase de conductas y la afectación de múltiples derechos que como consecuencia de ellas se genera ha propiciado que el Estado adquiera una serie de obligaciones a nivel internacional, como abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer[18], y actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar este tipo de agresiones[19].

En materia de investigación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que se viola la debida diligencia cuando la respectiva investigación no se lleva a cabo de manera inmediata, exhaustiva, seria e imparcial. Bajo ese entendido, esta obligación implica ordenar, practicar y valorar pruebas fundamentales[20]. Sobre el particular también se ha pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al sostener que la debida diligencia exige: (i) adelantar una investigación oportuna, completa e imparcial; (ii) fortalecer la capacidad institucional para combatir el patrón de impunidad frente a casos de violencia contra las mujeres a través de investigaciones criminales efectivas que tengan un seguimiento judicial consistente[21]; (iii) garantizar una capacitación efectiva en materia de derechos de las mujeres, de todos los funcionarios públicos involucrados en el procesamiento en estos casos[22]; (iv) institucionalizar la colaboración y el intercambio de información entre las autoridades responsables de investigar los actos de violencia y discriminación”[23]; y (v) diseñar protocolos para facilitar y fomentar la efectiva, uniforme y transparente investigación de actos de violencia física, sexual y psicológica, que incluya una descripción de la complejidad en las pruebas, y el detalle de las pruebas mínimas que es preciso recopilar para proporcionar una fundamentación probatoria adecuada, que incluya pruebas científicas, psicológicas, físicas y testimoniales[24].

De conformidad con lo anterior, es preciso sostener que la naturaleza propia de conductas como el acoso sexual, en particular, en el ámbito laboral, genera cierta dificultad al momento de probar en un proceso judicial las circunstancias en las cuales este se presentó. De ahí que el Estado, a través de sus autoridades judiciales o administrativas, según sea el caso, deba desplegar todas las actuaciones necesarias conducentes a prevenir y sancionar cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar este tipo de agresiones.




[1] Al respecto pueden consultarse las sentencias C-410 de 1994, C-731 de 2000, C-355 de 2006, C-804 de 2006, entre muchas otras.
[2] Cfr. Sentencia C-804 de 2006.
[3] Cfr. Sentencias C-410 de 1994 y C-731 de 2000.
[4] Cfr. Sentencia C-410 de 1994.
[5] Cfr. Sentencia C-804 de 2006.
[6] Ibíd.
[7] Cfr. Sentencia C-804 de 2006.
[8] Aprobado mediante la ley 74 de 1968.
[9] Aprobada mediante la ley 16 de 1972.
[10] Aprobado mediante la ley 22 de 1967.
[11] Aprobada por Colombia mediante la ley 51 de 1981 y vigente en el país a partir del 19 de febrero de 1982.
[12] Aprobada mediante la ley 248 de 1995.
[13] Organización Internacional del Trabajo. Acoso sexual en el trabajo y masculinidad. Exploración con hombres de la población general: Centroamérica y República Dominicana. San José, 2013. Discriminación, acoso sexual, género, trabajadoras, acoso laboral, América Central, República Dominicana. 04.02.7 ISBN 978-92-2-327377-4. Proyecto Verificación de Implementación de las Recomendaciones del Libro Blanco. Consultar http://www.ilo.org/sanjose/programas-y-proyectos/verificaci%C3%B3n-implementaci%C3%B3n-libro-blanco/WCMS_210223/lang--es/index.htm.
[14] Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se  dictan otras disposiciones.
[15] La Corte declaró exequible la expresión “medidas para fomentar la sanción social” demandada, al considerar que constituye un desarrollo directo de normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como: la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Señaló que los mecanismos de control social informal son plenamente válidos en un Estado social de Derecho, porque no implican la privación de derechos fundamentales, sino que simplemente tienen por objeto aplicar estímulos o desestímulos a conductas socialmente relevantes; y aclaró que las “sanciones sociales” a las que se refiere la expresión demandada no se dirigen a la descalificación de personas en concreto, ni a la afectación de sus derechos, sino que se trata de medidas para reforzar la desaprobación social de conductas de discriminación y violencia contra las mujeres. 
[16] Art. 1 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
[17] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias T-843 de 2011 y T-878 de 2014. 
[18] El artículo 2.d de la CEDAW dispone que los estados partes deben “Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación”, prohibición que comprende también la violencia contra las mujeres en tanto una forma de discriminación.
[19] En su Observación General múm. 19, el Comité de la CEDAW afirma: “(…) los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.” La Corte Interamericana de Derechos Humanos, de otro lado, afirmó en el caso Campo Algodonero: “(…) las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía.” González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009. Párr. 280.
[20] Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009. Párr. 289 y ss.
[21] Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007. P. 124.
[22] Cfr. Ibídem, p. 124.
[23] Cfr. Ibídem, p. 125.
[24] Cfr. Ibídem, p. 125.

SuperFinanciera reitera a sus vigiladas cumplimiento de la Ley de costos de servicios financieros.

lunes, 27 de junio de 2016

Se debe pagar la totalidad de la licencia de paternidad aun cuando falten 10 semanas o 2 meses de cotización al sistema de seguridad social en salud.


"Naturaleza y concepto de la licencia de paternidad. Reiteración de jurisprudencia

La licencia de paternidad es una manifestación del derecho al interés superior del menor de edad,  pues a través de ésta se garantiza el cuidado y el amor durante los primeros días de su existencia, permitiéndole, no solo la compañía permanente de la madre sino también la del padre[1]. La presencia del padre durante estos primeros días de vida del recién nacido, resultan fundamentales para que el menor de edad pueda obtener un pleno desarrollo físico y emocional, y además, sirven para que se afiancen las relaciones paterno-filiales[2].

En otras palabras, el derecho a obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad permite “garantizar al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad”[3].

Entonces, es claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide a su hijo, garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y al amor y que además cuente con los medios económicos para garantizar el mínimo vital del niño.

Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la licencia de paternidad, además “de ser una garantía de los derechos de los niños y niñas a recibir cuidado y amor, es también un derecho fundamental del padre, derivado del derecho a fundar una familia, que la Constitución Política reconoce en su artículo 42”[4]. Esta norma indica que "el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia", de modo que existe una obligación por parte del Estado y la sociedad de propiciar las circunstancias para que los trabajadores hombres puedan conciliar el trabajo y la vida familiar, mediante el reconocimiento de un breve período alrededor de la fecha del nacimiento de sus hijos.

En suma, la licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior del menor de edad, consagrado en el artículo 44 Superior y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Además, se erige como una forma de satisfacer el derecho al cuidado y al amor a que tienen todos los niños y niñas del mundo, pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo.

Reglas para acceder al pago de la licencia de paternidad. Reiteración de jurisprudencia

La Ley 755 de 2002 “Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María”, establece en el artículo 1º, los requisitos para que se proceda el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad. Ese artículo establece 2 requisitos para que pueda ser reconocida la licencia: (i) que el padre presente el Registro Civil de Nacimiento del recién nacido ante la EPS, a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento, y (ii) que el padre hubiere cotizado efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad.

No obstante, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-633 de 2009[5], declaró inexequible la expresión “cien (100)”, en el entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad, es decir que, si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia; pero si ha dejado de cotizar 11 o más semanas, solamente se reconocerá el pago de las semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación, lo que responde al principio de proporcionalidad entre el tiempo cotizado y el período de gestación.  

En la precitada sentencia, la Corte sostuvo que el “sacrificio del derecho fundamental al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de padres que no alcanzan a acumular las cien (100) semanas de cotización, y el sacrificio del derecho subjetivo  de los  mismos padres a dicha licencia de paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la protección efectiva de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la atención que puedan darles aquellos a sus hijos(as) en sus primeros días de vida”.

Asimismo, señaló que si para garantizar la estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud, el Legislador no estimó que fuera necesario exigir a los trabajadores que se ven afectados de enfermedades generales o profesionales, ningún número de semanas de cotización previo al reconocimiento de la incapacidad respectiva, y a las madres que dan a luz, como requisito para acceder a la licencia remunerada de maternidad les exige cotizar tan sólo durante el período de su embarazo, no resulta proporcionado ni indispensable que para obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad se exija el cumplimiento de un periodo de 100 semanas continuas de cotización, previas al nacimiento.

Así las cosas, dijo la Corte que la exigencia de un período mínimo de cotización de tal extensión, limita en forma desproporcionada los derechos de los recién nacidos, cuyos padres no alcanzan a cumplir el requisito,  pues no podrán disfrutar del apoyo y el amor de sus progenitores en sus primeros días de vida, con lo cual, además de impedirles el goce de un derecho que ha sido catalogado como fundamental por la comunidad internacional, vulnera el derecho a la igualdad de los niños. Así mismo, se ve desproporcionadamente sacrificado el derecho que tienen los padres a estar con sus hijos recién nacidos.

En resumen, los requisitos consagrados en la Ley para que se reconozca el pago de la licencia de paternidad son que el padre aporte el registro civil de nacimiento dentro de los 30 días siguientes al nacimiento, y que hubiere cotizado durante todo el período o durante 7 meses de gestación, tal y como se exige en la licencia de maternidad.

(…)

La Sala Quinta de Revisión de Tutelas, concluye que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante y su hijo, toda vez que la E.P.S Salud Total se negó a reconocer y pagar la licencia de paternidad, con fundamento en que al accionante le faltó 1 mes  para completar los 9 meses que duró el período de gestación. La reiterada jurisprudencia de esta Corporación, ha establecido que se debe pagar la totalidad de la licencia de paternidad aun cuando falten 10 semanas o 2 meses de cotización al sistema de seguridad social en salud, pues ello garantiza la protección de los derechos fundamentales del padre, y sobre todo del recién nacido".



[1] C-273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[2] La exposición de motivos de la Ley 755 de 2002 señaló que: “Es abundante la bibliografía moderna en materia del imperativo de brindar  a los niños tanto el afecto, la ternura, el cuidado y el amor  de la madre como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado del padre para garantizarlos a cabalidad. Uno y otro. Padre y madre. Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar los derechos de los niños. Los niños necesitan de su padre y de su madre. De sus cuidados y sus caricias. De su atención  y dedicación. Ello se hace particularmente critico en tratándose de los primeros días de la existencia de los bebés. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre también necesita al padre. El niño tiene el derecho preferente a que su padre lo acompañe. Y lo cuide. Y le dé amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros  días de su crianza. Por otra parte el padre también tiene el derecho  a estar con su criatura recién nacida. Y acompañarla durante los primeros días. No en vano el propio constituyente definió en su artículo 43 un principio inspirador  de equidad de género. Y la madre, a su turno, también tiene derecho a que  el padre la acompañe en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y protección de su bebé.

“Negar este derecho equivaldría a condenar a los niños colombianos -a seguirlos condenando- a que solamente reciban la mitad del afecto, la mitad del amor, la mitad del cuidado, la mitad de la ternura que se les podría prodigar. Equivaldría, en los primeros días de su existencia  a cumplir a medias  con  la voluntad  constituyente.

“Desde una dimensión sociológica, no resulta difícil advertir que en Colombia ha existido un severo problema de paternidad  responsable. En Colombia han hecho falta muchos padres  y ello ha tenido un efecto muy nocivo en los procesos de socialización en nuestro país. Raíces de nuestra violencia  podrían ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha cumplido en muchos ciclos familiares”.
[3] C-383 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[4] C-633 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[5] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 

jueves, 23 de junio de 2016

La expresión “hijos”, contenida en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse como los hijos naturales, adoptivos, de simple crianza y de crianza, por asunción solidaria de la paternidad.


“Los hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes

En materia de seguridad social no existe precedente que reconozca a los hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha protegido a las familias que surgen por vínculos diferentes a los naturales y jurídicos.

Esta protección constitucional de la familia también se proyecta a aquellas conformadas por madres, padres e hijos de crianza; es decir, a las que no surgen por lazos de consanguineidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones de afecto, respecto, solidaridad, comprensión y protección[1]. Lo anterior, puesto que el concepto de familia se debe entender en sentido amplio, e incluye a aquellas conformadas por vínculos biológicos, o las denominadas “de crianza”, las cuales se sustentan en lazos de afecto y dependencia, y cuya perturbación afecta el interés superior de los niños[2].

La Corte ha señalado en su jurisprudencia, que se vulnera la unidad familiar y el desarrollo integral y armónico de los menores de edad cuando se desconocen las relaciones que surgen entre padres e hijos de crianza, dado que la Constitución Política proscribe toda clase de discriminación derivada de la clase de vínculo que da origen a la familia, como proyección del principio de igualdad dentro del núcleo familiar.[3]

Empero, el concepto de familia de crianza no ha sido desarrollado a fondo, por lo que la Sala de Revisión considera necesario profundizar en dicha figura, toda vez que la misma tiene un contenido vago e indeterminado. Para esto, la Sala expondrá la jurisprudencia existente sobre el particular, dividiéndola en dos líneas o ejes temáticos que se evidencian en el precedente, esto es: (i) reconocimiento y protección del vínculo que se forma entre las personas que componen la familia de crianza como criterio para determinar la permanencia de los menores de edad en hogares sustitutos y, (ii) la protección del vínculo que se genera, y como consecuencia, el reconocimiento de prestaciones y/o indemnizaciones.

En materia de reconocimiento y protección de los vínculos que surgen entre las personas que componen las familias de crianza, en Sentencias T-587 de 1998, T-893 de 2000 y T-497 de 2005, la Corte Constitucional estudio casos en los cuales examinó la permanencia de menores de edad en hogares sustitutos. En esas oportunidades concluyó que se vulnera la unidad familiar, el desarrollo integral y armónico de los menores de edad, cuando se desconocen las relaciones de afecto, respeto, solidaridad y protección que surgen entre padres e hijos de crianza. Adicionalmente, la Corte señaló que en aquellos casos en los que se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho se considera que para todos los efectos legales, la familia de crianza del menor es el grupo familiar digno de protección constitucional.

En el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-292 de 2004 revisó un caso en el cual una menor fue entregada voluntariamente por sus padres biológicos a los accionantes, quienes educaron y cuidaron a la menor como su hija, brindándole todo el apoyo y cariño necesario. Posteriormente, la madre biológica de la menor inició actuaciones administrativas tendientes a recuperarla, con la consecuencia de que la Defensora de Familia del ICBF de Buga emitió un Auto en el cual ordenó que la menor fuese ubicada en un hogar sustituto, diferente al de sus progenitores biológicos. En esa oportunidad, éste Tribunal Constitucional concluyó que:

“El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta….Cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con mirar a restituirlo a su familia biológica”[4]

De esta manera, se ha reconocido que la intervención del Estado en las relaciones de las familias de hecho es excepcional y se circunscribe a los casos en los que está de por medio la permanencia de los menores de edad en el seno de una familia y cuando existan razones poderosas que justifiquen dicha intervención, resaltando que:

“[L]a familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo, lo anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los vínculos biológicos no sea también objeto de protección constitucional (…)

(…) En reiterada jurisprudencia[5], la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia constituye una condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.”[6] (Subrayado fuera del texto original)

Por otro lado, en materia de reconocimiento de indemnizaciones y/o prestaciones, en Sentencia T-495 de 1997 la Sala Cuarta de Revisión en una primera aproximación al tema reconoció el derecho al pago de la indemnización que se generó con ocasión de la muerte de un soldado, a sus padres de crianza, teniendo como fundamento la relación familiar que existía, puesto que los accionante acogieron al causante en su hogar, a la edad de ocho años y siempre se encargaron de su crianza y educación. De esta manera, la Corte reconoció que el trato, afecto y la asistencia mutua que se presentaban dentro del núcleo familiar, eran completamente análogos a los predicados de cualquier tipo de familia formalmente constituida; por lo que se generaban las mismas consecuencias jurídicas de protección, toda vez que el artículo 228 de la Carta Política establece que el derecho sustantivo prevalece sobre las formalidades[7]. Al respecto, expresó:

“Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron.” (Subrayado fuera del texto original)

Así mismo, mediante las providencias T-606 de 2013, T-070 y T-519 de 2015, las Salas Cuarta y Octava de Revisión ampararon los derechos a la igualdad y a la protección integral de la familia de varios menores de edad, a cuyos padres de crianza se les habían negado auxilios económicos contemplados en las convenciones colectivas de las empresas donde laboraban, al aducir, las entidades accionadas, que los hijos de crianza y aportados no se encontraban cobijados por dicho instrumento.

De esta manera, las Salas de Revisión ordenaron que se reconocieran a favor de ellos las prerrogativas que consagran las convenciones colectivas de los lugares en donde sus padres de crianza trabajaban. Las anteriores decisiones tuvieron como fundamento el reconocimiento de la existencia de “núcleos y relaciones en donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto, caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como padres o abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental (…)”[8] (Subrayado fuera del texto original)

Así las cosas, es correcto señalar que de la presentación de la jurisprudencia existente sobre el tema, se deducen las siguientes conclusiones:

La protección constitucional de la familia se proyecta tanto a las conformadas por lazos biológicos y legales, como a las que surgen por las relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección.

En todos los casos estudiados, se presenta un reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas), por los denominados padres y madres de crianza, es decir, se reemplazan los vínculos sanguíneos por relaciones materiales. Esto, dado que los jueces reconocen una realidad, que en virtud de los preceptos constitucionales debe ser protegida.

El juez constitucional, con el fin de proteger la institución de la familia, verificó en cada caso concreto, que efectivamente existieran vínculos de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección. Adicionalmente, que por parte de los integrantes de la familia, hubiera un reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo.

De conformidad con el principio de igualdad, se derivan las mismas consecuencias jurídicas para las familias de crianza, como para las biológicas y las legales en cuanto acceso a beneficios prestacionales.

Fijadas las reglas, la Sala considera necesario analizar qué sucede en los casos en que no existe una sustitución completa de la figura paterna o de los vínculos con los ascendientes, sino un acompañamiento compartido entre el padre biológico y un miembro de la familia, quien asume las responsabilidades económicas que en principio corresponden a los ascendientes próximos de un menor, actuando no solo según el lazo y amor que surge con la crianza, sino en virtud del principio de solidaridad.

Para esto, estima la Corte que en la presente providencia resulta imperativo conjugar la figura de familia de crianza con el precepto constitucional de la solidaridad.

El principio de solidaridad

La Constitución de 1991 establece en su artículo 1º que Colombia es un Estado Social de Derecho democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad. Al respecto, la Sentencia C-459 de 2004 precisó que el principio de solidaridad se despliega como un deber que pesa sobre el Estado y de todos los habitantes del país. En este sentido, la Corte en Sentencia C-287 de 1997 señaló:

“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones. Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental. Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad”[9] (negrilla fuera del texto original)

Por otro lado, la Corte Constitucional ha sostenido que la solidaridad es un valor que en cuanto fundamento de la organización política presenta una triple dimensión: (i) pauta de comportamiento conforme a la cual las personas deben obrar; (ii) criterio de interpretación en el análisis de las acciones y omisiones de los particulares que vulneren o amenacen derechos fundamentales; y (iii) límite a los derechos propios[10].

Así, la solidaridad ha pasado de ser únicamente un precepto ético, para convertirse en un valor, cuya función es hermenéutica, y asegura la eficacia de los derechos fundamentales, toda vez que permite a los jueces de tutela determinar la conformidad de las acciones u omisiones de los particulares según un referente objetivo, con miras a la protección de los derechos fundamentales[11].

Ahora bien, el numeral 2 del artículo 95 de la Carta Política prevé que todas las personas residentes en Colombia deben obrar según el principio de solidaridad social. Este mandato constitucional permea todas las instituciones sociales, principalmente a la familia.

Así las cosas, la Sala referenciará algunas manifestaciones de ese principio. Por ejemplo, en materia penal encontramos la prohibición jurídica de obligar a las personas a declarar en contra del cónyuge, compañero o pariente próximo, la cual tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad que se desarrollan al interior de la familia[12]. La Corte Constitucional en Sentencia C-029 de 2009 sostuvo que la garantía de no incriminación de los parientes próximos atiende a la necesidad de amparar las relaciones de afecto y solidaridad, evitando que las personas sean obligadas a declarar en contra de quienes hacen parte de este núcleo de individuos con los que se ha consolidado tal vínculo.

De igual manera, el Sistema General de Seguridad Social consagra como uno de sus principios la solidaridad, exigiendo ayuda mutua entre las personas afiliadas, sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren[13]. En Sentencia T-867 de 2008, la Sala Cuarta de Revisión estableció en materia de salud que las primeras personas llamadas a satisfacer las necesidades de atención que requieran los enfermos son los miembros de su familia, considerando los lazos de afecto, soporte y ayuda mutua, y que dicha institución constituye el soporte fundamental que contribuye a la recuperación o estabilización de las personas.

En conclusión, el principio de solidaridad se despliega como un deber en cabeza del Estado, y de todos los habitantes del país, obligando en primera medida a los miembros de la familia. Igualmente, este principio tiene como fundamento la dignidad humana y como fin la consecución de justicia. Así, la solidaridad comporta tres facetas, esto es, como valor, que impone al juez interpretar las normas conforme a este; como principio, el cual es indispensable en la aplicación de las cláusulas constitucionales; y como deber, el cual es exigible a todas las personas que residen en Colombia.

Las familias de crianza por asunción solidaria de la paternidad. La figura del co-padre de crianza y la pensión de sobrevivientes

En los casos en que no existe un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un menor, sino que una persona de la familia asume las responsabilidades económicas actuando en virtud del principio de solidaridad, y las relaciones materiales, en principio, no nos encontraríamos frente a la figura de familia de crianza como se ha reconocido tradicionalmente en la jurisprudencia.

No obstante, ello no impide que se protejan los derechos fundamentales de un menor de edad, que adicionalmente se halla en situación de discapacidad. Igualmente, encuentra la Sala que los jueces constitucionales no pueden ser ajenos a la realidad social, y que en casos como el que es objeto de estudio se generan vínculos de afecto, respecto, solidaridad y apoyo que se traduce en supervivencia y guarda de la dignidad, que también reclaman reconocimiento y protección. Entonces, se debe realizar una interpretación conforme de la Constitución, de la expresión hijos, contenida en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, específicamente de acuerdo con el valor constitucional de la solidaridad.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional reconoce que si bien no existe una sustitución total de la figura paterna/materna, la persona que asume como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los menores de edad actúa según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor.

Esta figura lo que busca es reconocer y brindar protección a los lazos formados dentro de la familia, y comprende a los hijos de crianza que conviven y/o teniendo una relación estable con sus padres biológicos, otra persona de la familia asume las obligaciones que corresponden a estos últimos, en virtud del principio de solidaridad, y con quien el menor de edad genera estrechos lazos de afecto, respecto, protección, asistencia y ayuda para superar las carencias de sostenibilidad vital.

Así las cosas, se concluye que la protección constitucional de la familia se proyecta de igual forma a la familia ampliada[14]. Igualmente, el juez constitucional, con el fin de proteger la institución de la familia, debe verificar que en cada caso existan efectivamente lazos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión, así como la asunción de obligaciones, de manera consistente y periódica, debidamente probada, que corresponden a los padres biológicos, por otra persona de la familia, en virtud del principio de solidaridad. Finalmente, se derivan las mismas consecuencias jurídicas para las familias conformadas por un co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad, como para las biológicas y las legales, en lo referente a acceso a beneficios prestacionales.

De esta manera, el reconocimiento y protección de esa relación material que surge dentro de la familia, se extiende a todos los ámbitos del derecho, por lo que es claro que los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que los naturales y adoptados, toda vez que la Ley 100 establece como beneficiarios a los hijos del causante.

Este reconocimiento encuentra fundamento en el principio de solidaridad, y en la igualdad, ya que todos los hijos son iguales ante la ley, y gozan de los mismos derechos y merecen una protección similar.

Adicionalmente, la naturaleza y finalidad de la prestación misma permite la creación de esta regla puesto que el objetivo de la pensión de sobrevivientes es amparar a los beneficiarios de un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al momento de su fallecimiento. Para así obtener una suma económica que les facilite suplir el auxilio material con que les protegía antes de su muerte[15].

En conclusión, resulta diáfano que en Colombia, como consecuencia de la evolución de las relaciones humanas, y de la aplicación del principio de solidaridad,  existen diferentes tipos de familia. Entonces, el derecho debe ajustarse a las realidades sociales, de manera tal que reconozca y brinde la protección necesaria a las relaciones familiares, donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia.

De esta manera, la expresión “hijos”, contenida en el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse en sentido amplio; es decir, incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple crianza y de crianza, por asunción solidaria de la paternidad”.




[1] Ver sentencia T-606 de 2013
[2] Ver sentencia T-497 de 2005
[3] Ver sentencias  T-893 de 2000 y T-497 de 2005
[4] Ver sentencia T-292 de 2004
[5] Cfr, entre otras, las Sentencias T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-531/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-429/92  (M.P. Ciro Angarita Barón); T-500/93 (M.P. Jorge Arango Mejía); T178/93 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-274/94 (M.P: Fabio Morón Díaz); T-447/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-278/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-383/96 (M.P: Antonio Barrera Carbonell).
[6] Ver sentencia T-587 de 1998
[7] Ver sentencia T-495 de 1997
[8] Ver sentencia T-606 de 2013
[9] Sentencia C-237 de 1997.
[10] Ver Sentencias T-520 de 2003 y C-459 de 2004
[11] Ver Sentencias T-520 de 2003 y T-810 de 2011
[12] Ver sentencia C-848 de 2014
[13] Ver sentencia T-111 de 2006
[14] Término acuñado en la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989. Artículo 5: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”
[15] Ver sentencia T-203 de 2013