Se debe pagar la totalidad de la licencia de paternidad aun cuando falten 10 semanas o 2 meses de cotización al sistema de seguridad social en salud.

Corte Constitucional. Sentencia T-190 de 20 de abril de 2016.

"Naturaleza y concepto de la licencia de paternidad. Reiteración de jurisprudencia

La licencia de paternidad es una manifestación del derecho al interés superior del menor de edad,  pues a través de ésta se garantiza el cuidado y el amor durante los primeros días de su existencia, permitiéndole, no solo la compañía permanente de la madre sino también la del padre^[1]. La presencia del padre durante estos primeros días de vida del recién nacido, resultan fundamentales para que el menor de edad pueda obtener un pleno desarrollo físico y emocional, y además, sirven para que se afiancen las relaciones paterno-filiales[2].

En otras palabras, el derecho a obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad permite “garantizar al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad”[3].

Entonces, es claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide a su hijo, garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y al amor y que además cuente con los medios económicos para garantizar el mínimo vital del niño.

Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la licencia de paternidad, además “de ser una garantía de los derechos de los niños y niñas a recibir cuidado y amor, es también un derecho fundamental del padre, derivado del derecho a fundar una familia, que la Constitución Política reconoce en su artículo 42”[4]. Esta norma indica que "el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia", de modo que existe una obligación por parte del Estado y la sociedad de propiciar las circunstancias para que los trabajadores hombres puedan conciliar el trabajo y la vida familiar, mediante el reconocimiento de un breve período alrededor de la fecha del nacimiento de sus hijos.

En suma, la licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior del menor de edad, consagrado en el artículo 44 Superior y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Además, se erige como una forma de satisfacer el derecho al cuidado y al amor a que tienen todos los niños y niñas del mundo, pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo.

Reglas para acceder al pago de la licencia de paternidad. Reiteración de jurisprudencia

La Ley 755 de 2002 “Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María”, establece en el artículo 1º, los requisitos para que se proceda el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad. Ese artículo establece 2 requisitos para que pueda ser reconocida la licencia: (i) que el padre presente el Registro Civil de Nacimiento del recién nacido ante la EPS, a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento, y (ii) que el padre hubiere cotizado efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad.

No obstante, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-633 de 2009[5], declaró inexequible la expresión “cien (100)”, en el entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad, es decir que, si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia; pero si ha dejado de cotizar 11 o más semanas, solamente se reconocerá el pago de las semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación, lo que responde al principio de proporcionalidad entre el tiempo cotizado y el período de gestación.  

En la precitada sentencia, la Corte sostuvo que el “sacrificio del derecho fundamental al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de padres que no alcanzan a acumular las cien (100) semanas de cotización, y el sacrificio del derecho subjetivo  de los  mismos padres a dicha licencia de paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la protección efectiva de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la atención que puedan darles aquellos a sus hijos(as) en sus primeros días de vida”.

Asimismo, señaló que si para garantizar la estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud, el Legislador no estimó que fuera necesario exigir a los trabajadores que se ven afectados de enfermedades generales o profesionales, ningún número de semanas de cotización previo al reconocimiento de la incapacidad respectiva, y a las madres que dan a luz, como requisito para acceder a la licencia remunerada de maternidad les exige cotizar tan sólo durante el período de su embarazo, no resulta proporcionado ni indispensable que para obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad se exija el cumplimiento de un periodo de 100 semanas continuas de cotización, previas al nacimiento.

Así las cosas, dijo la Corte que la exigencia de un período mínimo de cotización de tal extensión, limita en forma desproporcionada los derechos de los recién nacidos, cuyos padres no alcanzan a cumplir el requisito,  pues no podrán disfrutar del apoyo y el amor de sus progenitores en sus primeros días de vida, con lo cual, además de impedirles el goce de un derecho que ha sido catalogado como fundamental por la comunidad internacional, vulnera el derecho a la igualdad de los niños. Así mismo, se ve desproporcionadamente sacrificado el derecho que tienen los padres a estar con sus hijos recién nacidos.

En resumen, los requisitos consagrados en la Ley para que se reconozca el pago de la licencia de paternidad son que el padre aporte el registro civil de nacimiento dentro de los 30 días siguientes al nacimiento, y que hubiere cotizado durante todo el período o durante 7 meses de gestación, tal y como se exige en la licencia de maternidad.

(…)

La Sala Quinta de Revisión de Tutelas, concluye que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante y su hijo, toda vez que la E.P.S Salud Total se negó a reconocer y pagar la licencia de paternidad, con fundamento en que al accionante le faltó 1 mes  para completar los 9 meses que duró el período de gestación. La reiterada jurisprudencia de esta Corporación, ha establecido que se debe pagar la totalidad de la licencia de paternidad aun cuando falten 10 semanas o 2 meses de cotización al sistema de seguridad social en salud, pues ello garantiza la protección de los derechos fundamentales del padre, y sobre todo del recién nacido".

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[1] C-273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[2] La exposición de motivos de la Ley 755 de 2002 señaló que: “Es abundante la bibliografía moderna en materia del imperativo de brindar  a los niños tanto el afecto, la ternura, el cuidado y el amor  de la madre como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado del padre para garantizarlos a cabalidad. Uno y otro. Padre y madre. Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar los derechos de los niños. Los niños necesitan de su padre y de su madre. De sus cuidados y sus caricias. De su atención  y dedicación. Ello se hace particularmente critico en tratándose de los primeros días de la existencia de los bebés. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre también necesita al padre. El niño tiene el derecho preferente a que su padre lo acompañe. Y lo cuide. Y le dé amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros  días de su crianza. Por otra parte el padre también tiene el derecho  a estar con su criatura recién nacida. Y acompañarla durante los primeros días. No en vano el propio constituyente definió en su artículo 43 un principio inspirador  de equidad de género. Y la madre, a su turno, también tiene derecho a que  el padre la acompañe en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y protección de su bebé.

“Negar este derecho equivaldría a condenar a los niños colombianos -a seguirlos condenando- a que solamente reciban la mitad del afecto, la mitad del amor, la mitad del cuidado, la mitad de la ternura que se les podría prodigar. Equivaldría, en los primeros días de su existencia  a cumplir a medias  con  la voluntad  constituyente.

“Desde una dimensión sociológica, no resulta difícil advertir que en Colombia ha existido un severo problema de paternidad  responsable. En Colombia han hecho falta muchos padres  y ello ha tenido un efecto muy nocivo en los procesos de socialización en nuestro país. Raíces de nuestra violencia  podrían ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha cumplido en muchos ciclos familiares”.

[3] C-383 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[4] C-633 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[5] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.