viernes, 21 de diciembre de 2018
miércoles, 21 de noviembre de 2018
miércoles, 7 de noviembre de 2018
jueves, 1 de noviembre de 2018
viernes, 19 de octubre de 2018
jueves, 4 de octubre de 2018
martes, 4 de septiembre de 2018
martes, 28 de agosto de 2018
viernes, 24 de agosto de 2018
lunes, 6 de agosto de 2018
viernes, 13 de julio de 2018
miércoles, 13 de junio de 2018
miércoles, 30 de mayo de 2018
martes, 29 de mayo de 2018
lunes, 21 de mayo de 2018
viernes, 18 de mayo de 2018
viernes, 4 de mayo de 2018
Corte Suprema de Justicia asegura que no es obligatorio acudir al inspector del trabajo para despedir a un trabajador en condición de discapacidad.
Expediente No. 53394 de 11 de abril de 2018. Corte Suprema de Justicia. Magistrada Ponente
Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
“Con todo, aunque podría
contra-argumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial
en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias
razones:
Primero, porque la
prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal
sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas
en una justa causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el
servicio. Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un
derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él
hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro.
Segundo, la consecuencia
del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo
la misma: la recuperación de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del
despido con las consecuencias legales atrás descritas.
Tercero, el trabajador
puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el
empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar
que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso,
frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas
causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia
física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la
existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente.
Cuarto, la labor del
inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el
trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el
empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia
del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016:
Esta Sala
de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que
aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido
unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha
libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir
sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago
de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo. En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor
discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales,
con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización,
sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la
aplicación de la norma quedara plenamente descartada.
Tampoco
es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así
porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una
autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si
la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e
insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco
de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa
atribución en toda su magnitud.
Si no
fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del
despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o
expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en
sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad
constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en
condiciones de discapacidad.
En ese
sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la
Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la
constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido
unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las
autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende
las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial
para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su
condición física, sensorial o mental.
En este
caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una
reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse
la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la
compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de
determinado cargo, en perspectiva de los «…estándares empresariales…», debió
ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al
mero arbitrio del empleador.
Dicha
interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin
justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su
condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e
inaceptable para la Corte.
Por esto
la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de
igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que
el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en
casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios
directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la
disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en
ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que
exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.»
Esto es,
que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo
trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a
los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que
cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de
1997.
Así las
cosas, para esta Corporación:
(a) La
prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos
motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del
vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima.
(b) A
pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su
situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone
al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el
acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el
pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de
salario.
(c) La autorización
del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo
insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su
razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el
funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente
las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral
de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la
ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones
atrás transcritas”.
viernes, 27 de abril de 2018
Tenga mucho cuidado si lo que publica en Facebook es falso: Ejercer el derecho a la información y la libertad expresión mediante Redes Sociales y Blogs no es absoluto, es obligación del difusor tener plena certeza en cuanto a veracidad e imparcialidad de lo que se publica.
Sentencia T-117 de 6 de abril de 2018. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Dra. Cristina Pardo Scglesinger.
2.5. La exceptio
veritatis liberadora de responsabilidad, en conductas que afectan los
derechos a la honra o al buen nombre. Reiteración de jurisprudencia
En un reciente
pronunciamiento, esta Corporación mediante Sentencia T-695 de 2017[1] explicó
la figura de la exceptio veritatis,
la cual es liberadora de responsabilidad penal cuando se pruebe la veracidad de las informaciones. En esa
oportunidad, la Corte estableció que dicha figura no es exclusiva del proceso
penal sino que también debe aplicarse en el ámbito del amparo constitucional
cuando se afecten derechos a la honra o al buen nombre.
En efecto, el artículo 224 de la Ley 599 de 2000[2]
señala que “[n]o será responsable de las conductas descritas en los
artículos anteriores [injuria y calumnia][3],
quien probare la veracidad de las imputaciones. (…)”.
Por
su parte, el artículo 20 Superior garantiza el derecho de dar y recibir
información veraz e imparcial, lo cual implica que el mensaje, dato,
noticia o comunicación difundido sea contrastado con las fuentes y fundamentado
en hechos reales, pues de lo contrario, al presentar información sustentada en
rumores, invenciones o malas intenciones, se excedería el ámbito de protección
de este derecho y de paso, se atentaría contra los derechos a la honra y al
buen nombre de terceros.
En
consecuencia, consideró la sentencia citada[4]
que ante la presunta trasgresión del
derecho a la honra o al buen nombre, la prueba de la veracidad de las
afirmaciones constituye un medio idóneo para liberar de responsabilidad, ya sea
en el proceso constitucional o en el penal,[5]
pues como se advirtió, quien certeramente imputa una conducta punible a su
efectivo perpetrador no realiza el tipo de calumnia, ni trasgrede el derecho a
la honra o al buen nombre, quien transmite información veraz.
No
obstante, se advirtió que “mientras que la exceptio veritatis o excepción de verdad en la esfera penal
requiere de una prueba irrefutable de que la información es cierta, para el
caso de la acción de tutela solo es menester demostrar que se obró con la
suficiente diligencia al realizar un esfuerzo serio para constatar las fuentes
consultadas”.
De esta manera, concluyó que si bien la exceptio veritatis es un medio que
permite exonerarse de responsabilidad frente a la transgresión de los derechos
fundamentales a la honra y al buen nombre, tanto en el proceso penal por
los delitos de injuria o calumnia como en la acción de tutela, la Corte al
desarrollar el criterio de veracidad, que permite al titular de la libertad de
información ejercer su derecho de manera respetuosa y sin interferir en los
derechos de los demás, no ha exigido que la información sea indudablemente
verdadera, sino que se haya desplegado un esfuerzo diligente por verificar,
constatar y contrastar razonablemente las fuentes, así como un deber de explorar los diversos puntos de vista desde los
cuales un mismo hecho puede ser observado.
[3] Se
refiere a las conductas punibles comprendidos en el Título V de los delitos
contra la integridad moral. “Artículo
221: El que impute falsamente a otro
una conducta típica, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa
de diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Frente a la injuria se dispone en el artículo 220 “El que
haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a
tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Y en cuanto a la injuria y calumnia indirectas el
articulo 222 preceptúa: “A las penas
previstas en los artículos anteriores quedará sometido quien publicare,
reprodujere, repitiere injuria o calumnia imputada por otro, o quien haga la
imputación de modo impersonal o con las expresiones se dice, se asegura u otra
semejante.”
[5] Salvo
que se trate de conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal, marital o
de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación
sexuales, tal como lo establece el inciso del artículo 224 de la Ley 599 de
2000.
martes, 24 de abril de 2018
martes, 17 de abril de 2018
viernes, 13 de abril de 2018
martes, 10 de abril de 2018
martes, 3 de abril de 2018
viernes, 23 de marzo de 2018
miércoles, 21 de marzo de 2018
viernes, 16 de marzo de 2018
La Corte Suprema de Justicia se pronuncia respecto de las conductas que se categorizan y no, como pornografía con menores de 18 años.
Expediente 45868 de 7 de febrero de 2018. Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente Dr. José Francisco Acuña Vizcaya.
“La reforma del artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, amplió
el número de conductas, pues a las tradicionales de fotografiar, filmar,
vender, exhibir, el legislador agregó las de grabar, producir, divulgar,
ofrecer, poseer, portar, almacenar, trasmitir, exhibir e intercambiar. De igual
modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo
representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía
ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe
con otras personas.
De esa manera, atendiendo la descripción actual del delito
de pornografía con personas menores de 18 años, se extrae la siguiente
composición general:
El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir en esa
ilicitud cualquier persona, teniendo en cuenta que el agente no se encuentra
calificado por alguna circunstancia o condición jurídica en particular.
Por contraste, el sujeto pasivo exige una connotación
especial, en tanto debe tratarse de una persona menor de 18 años, titular de
pluralidad de intereses jurídicos afectados con esa ilicitud, los cuales pueden
corresponder a la libertad, integridad y formación sexuales, a la dignidad del
ser humano, la intimidad y la propia imagen.
En cuanto a su estructura, puede sostenerse que corresponde
a un tipo completo, teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y
las sanciones que de ellas se derivan. Si bien no puede considerársele autónomo
ya que su cabal entendimiento y aplicación requiere la interpretación de los ingredientes
que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trata de un tipo
penal en blanco, como quiera que el alcance de la prohibición, como sucede en
estos, no se aprehende de otras disposiciones del ordenamiento a las cuales
deba remitirse[1],
sino del análisis que permita establecer lo que debe entenderse por
representaciones reales de actividad sexual, expresión que, conforme se verá,
carece de definición legal.
En relación con el bien jurídico que se pretende amparar,
junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere
expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que
resultarían afectados en el acto mismo en que el agente fotografíe, filme, o
produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores
de 18 años, reclaman también especial protección, dada la condición de las
víctimas, los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad
consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados
si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece, vende,
compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a
los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o
almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la
pornografía acarrea la posibilidad de emplear el material que la contiene y, en
tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores
afectados.
Conforme se adelantó, y es el objeto básico de este
pronunciamiento, la preceptiva del artículo 218-1 del Código Penal, acude a la
expresión representaciones reales de actividad sexual, en referencia al objeto
sobre el cual recaen las conductas de fotografiar, filmar, grabar, producir,
divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, o intercambiar,
con las cuales se ejecuta el ilícito.
Se trata, también se dijo, de un elemento normativo que debe
ser valorado en orden a desentrañar su alcance y definir con claridad la
tipicidad del comportamiento en casos como el examinado.
Lo anterior implica partir del presupuesto de que la ley no
define la expresión representaciones reales de actividad sexual. Sin embargo,
se puede deducir sin dificultad que está referida a la pornografía, conforme lo
precisan el nomen iuris asignado por el legislador a ese tipo penal, el
contenido de la norma en cuanto tipifica, también, la alimentación de bases de
datos en la internet con pornografía infantil, y lo ratifica la redacción
original de la disposición que ligaba las diversas conductas criminalizadas al material
pornográfico en el que intervinieran personas menores de edad, aunque tampoco
allí se definía dicho término. Indefinición que parece común con otras
legislaciones[2],
si bien universalmente se aúnan esfuerzos para hacer frente a la pornografía
infantil[3],
problema de amplificada dimensión en el contexto universal, por la irrupción de
incesantes y novedosas tecnologías que han transformados las pautas de
producción de este tipo de material[4].
El referente pornográfico de las representaciones que han de
considerarse ilegales, se encuentra también en el derecho comparado[5].
a.)
En los Estados Unidos, país en el cual, en
términos generales, si bien se considera legal, corresponde a una temática de
amplia controversia jurídica y social, que cuenta, además, con decisiones de la
Corte Suprema que la erigen como una forma de libertad de expresión, subsumible
en lo preceptuado por la Primera Enmienda de la Constitución, salvo, por
ejemplo, cuando compromete a menores de edad, dada la especial protección que
les otorga el Estado. Así, la Protect Act 2003 tipifica, incluso, la pornografía
técnica o aparente y la realista o virtual, por lo que incluye dentro del
concepto el dibujo, el dibujo animado, esculturas o pinturas que representen
visualmente a cualquier menor participando en una conducta sexualmente
explícita que sea obscena, o que represente una imagen que sea o parezca ser un
menor involucrado gráficamente en conductas masoquistas, sádicas o zoofílicas,
ya sea por abuso o en una relación sexual, incluyendo contacto genital-genital,
oral-genital, anal-genital u oral-anal entre personas del mismo o diferente
sexo, y que carezca de valor literario, artístico, político o científico.
Además, el Código Federal de los Estados Unidos (2252 y 2252A) castiga la
producción, distribución, recepción o posesión de pornografía de personas
menores de edad, aún técnica, artificial, virtual o realista, si bien algunos
autores persisten en que con la sanción de la pornografía virtual (toda la que
no representa a un menor real) el Estado trata de regular el pensamiento, no
las acciones, lo cual, afirman, desconoce la primera enmienda. En forma
adicional, la Sección 2256 define la pornografía infantil como la
representación visual que supone la utilización de un menor de 18 años
involucrado en una conducta sexual explícita, real o simulada, incluida la
masturbación.
b.)
El Reino Unido, en términos generales, castiga
las imágenes prohibidas de menores, es decir, las pornográficas, aquellas que
son de tal naturaleza que se debería asumir razonablemente que han sido
producidas exclusiva y principalmente con propósitos de excitación sexual
c.)
En Alemania, se considera como material
pornográfico aquel que tenga por objeto comportamientos sexuales de, sobre o
ante menores de edad, la reproducción de un menor total o parcialmente desnudo
en una postura corporal innatural marcadamente sexual, y la reproducción
sexualmente provocativa de los genitales desnudos o de las nalgas desnudas de
un menor de catorce años[6].
d.)
El Código Penal francés (art. 227-23) castiga
a quien, con ánimo de difundir, fije, registre o trasmita la imagen o la
representación de un menor o que parezca serlo, cuando aquella presente
carácter pornográfico.
e.)
El
Código Penal italiano, con las modificaciones correspondientes al Convenio de
Lanzarote (L. 172 de 2012), entiende por pornografía infantil, toda
representación, por cualquier medio, de un niño o niña menor de 18 años de edad
involucrado en actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de los órganos sexuales de un menor de 18 años con fines
sexuales (art. 600-ter).
f.)
Por
último, el Código Penal español (art. 189) establece que: “A los efectos de
este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido
utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a)
Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con
discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta
sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos
sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente
de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una
conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de
los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines
principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte
tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente
explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines
principalmente sexuales.”
De estas definiciones normativas, los estudiosos del tema,
guiados, sobre todo, por la legislación y la jurisprudencia norteamericanas[7],
entienden desde el punto de vista jurídico, que la pornografía corresponde a la
exposición, la imagen o representación de conductas sexuales explícitas,
dirigidas a generar excitación sexual, y que carece de todo valor literario,
artístico, informativo o científico.
Entonces, más allá de su definición etimológica[8], el
concepto de pornografía se sustenta sobre dos componentes esenciales[9].
1.- Un componente objetivo, referido a que las
representaciones deben ser de contenido sexual (comportamiento sexual
explícito) y puedan catalogarse de esa manera por el común de los observadores
al revelar comportamientos manifiestamente sexuales o conductas sexuales explícitas, las cuales al interior del Consejo
de Europa, acorde con el Convenio Sobre Ciberdelincuencia[10] y
el Informe Explicativo, aprobados por el Comité de Ministros el 8 de noviembre
de 2001, se considera que “abarca por lo menos las siguientes alternativas,
tanto en forma real como simulada: a) las relaciones sexuales, ya sea en forma
genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal, entre menores, o entre
un adulto y un menor, del mismo sexo o del sexo opuesto; b) la bestialidad; c)
la masturbación; d) los abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual, o
e) las exhibición lasciva de los genitales de un menor. Es indiferente el hecho
de que la conducta descrita sea real o simulada.[11]”[12]
De aquí se sigue que, incluso, la exhibición de los
genitales se considerará conducta sexualmente explícita, sólo si se presenta en
un contexto lascivo. La simple representación de los órganos sexuales, cuando
no revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no
resulta pornográfica. De ahí que se afirme que los meros desnudos, las poses
sugestivas y las imágenes de los genitales o de la región púbica, que no puedan
reputarse exhibición lascivas, quedarían excluidas de la consideración de
pornografía, en tanto no cumplen con el primero de los requisitos del concepto,
es decir, poseer un carácter sexualmente explícito.[13]”
2.- En segundo lugar, el material pornográfico, para que lo
sea, debe estar destinado a la búsqueda de la excitación sexual, lo cual
significa que tiene un componente de finalidad objetivada presente en la propia
representación, que no depende, por tanto, de la intención de quien lo elabora
o utiliza posteriormente. Al respecto, Díez Ripollés, tras aclarar que representación
sexual y acción sexual, constituyen realidades distintas, toda vez que la
primera corresponde a un objeto material que tiene incorporado un determinado
significado, y la segunda nos ubica ante una acción final humana en la cual lo
determinante es la finalidad perseguida por el autor; en la representación
sexual, en cuanto objeto material con un contenido de significado, carece de
interés la tendencia de quien elabora o manipula la representación, ya que lo
significativo es la finalidad objetivada que se encuentra ínsita en ella.
Tendencia que, se reitera, ha de ser la de provocar la excitación sexual[14].
De esa manera, haciendo abstracción de las dificultades que
impiden dar un concepto preciso de pornografía, en consideración a los
elementos de diverso orden que pueden adscribirla en una categoría subjetiva (morales,
religiosos, culturales, etc.); debemos convenir que los componentes mencionados
permiten identificar, en el carácter sexual explícito de las descripciones y la
tendencia a la excitación sexual que produzcan las imágenes, la naturaleza
pornográfica de las representaciones reales de actividad sexual susceptibles de
penalizar por el artículo 218 del Código Penal.
Fuera de esa categoría se ubica la iconografía que no revele
el contenido y la finalidad indicados. Por ejemplo, las reproducciones de
desnudos que no descubran con lascivia los genitales, pues estas imágenes, por
sí solas, no exponen acciones de tipo sexuales ni gestos lúbricos que
despierten sensaciones de ese orden. Piénsese por ejemplo en la histórica
fotografía de “La Niña de Napalm” (the terror of war) que le mereció el
Pulitzer del 73 al reportero gráfico Huyhn Công Ùt (Nick Ut), la cual proyecta
una persona, menor de edad[15],
completamente desnuda, que arrastra consigo los horrores de la guerra; o en los
desnudos que presentan los textos médicos o la publicidad de productos creados
para la población infantil (pañales, toallas húmedas, cremas, etc.)
De igual modo, no constituyen pornografía las imágenes de
niños en poses simplemente sugestivas, pues resulta imposible predicar que
proyectan algún tipo de conducta sexual explícita, real o simulada, cuando se
trata tan solo de una persona en una postura específica que ni siquiera exhibe
de manera escueta sus genitales. Lo anterior, a pesar de que el material que
las contiene pueda destinarse a la activación sexual de alguna persona o grupo
de personas (los pederastas, los pedófilos), sin que tal eventualidad
justifique considerar ilícita tal producción, ante la posibilidad y casi
seguridad, de que a esas personas, sexualmente atraídas de preferencia o
exclusivamente por los niños, imágenes incluso no sugestivas en las que
aparezcan menores de edad, pueden resultarles suficientes para hallar el camino
de la excitación sexual.
Desde esta perspectiva, cualquier intento de represión
resultaría inútil, pues, en últimas, esos observadores con la sola idealización
o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña),
estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría
desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que
lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e
intenciones sexuales de algunos sujetos en particular.
Lo anterior, sin dejar de reparar en los problemas que la
criminalización de esas imágenes generarían frente a la libertad de expresión y
al derecho a escoger profesión u oficio, al dar cabida a un concepto tan amplio
(subjetivizado) de la pornografía, pues téngase en cuenta la enorme influencia
que en la sociedad moderna ejercen disciplinas como la publicidad y el
modelaje, actividades que producen de forma incesante materiales (videos,
fotografías, catálogos, etc.), que en ocasiones representan menores de edad, en
poses que según se estila en ese medio profesional, bien pueden considerarse
sugestivas, provocativas, pero que en todo caso, carecen de contenido sexual y
tampoco están concebidas para generar la excitación sexual, con independencia, se
repite, de que puedan ser utilizadas por algunas personas con ese particular
propósito.
Todo intento de sancionar la producción de esa forma de
expresión, derivaría en una prohibición de exceso, principio que, recuérdese,
concibe los derechos fundamentales como límites sustantivos del poder punitivo
del Estado, racionalizando su ejercicio, de manera que sólo la utilización
medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los
derechos y libertades es compatible con los valores y fines del ordenamiento[16].
El anterior análisis halla soporte en disposiciones de
algunos instrumentos internacionales y en lo previsto para la materia en el
ordenamiento nacional, pues según señala el Protocolo Facultativo de la
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta
de Niños la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía[17], la
pornografía infantil es “toda representación, por cualquier medio, de un niño
dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente
sexuales”, definición que, se reitera, adoptó el ordenamiento patrio en el
Decreto 1524 de 2002.
De igual modo, se refleja en la normativa aplicable en el
contexto europeo, según lo establece el Convenio del Consejo de Europa para la
Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso sexual (Convenio
de Lanzarote 2007), en virtud del cual las partes contratantes se
comprometieron a tipificar como delito las conductas intencionales de:
producción de pornografía infantil, oferta o puesta a disposición de pornografía
infantil, difusión o transmisión de pornografía infantil, adquisición para sí o
para otro de pornografía infantil, posesión de pornografía infantil, y el
acceso a pornografía infantil con conocimiento de causa y por medio de las
tecnologías de la información y la comunicación; Instrumento que en el artículo
20-2 establece que: “A efectos del presente artículo, por pornografía infantil
se entenderá todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo
una conducta sexual explícita, real o simulada, o toda representación de los
órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales.”
De lo que viene de verse, la Corte precisa que el
ingrediente normativo representaciones reales de actividad sexual, del artículo
218 del Código Penal debe: i) entenderse como asimilado al concepto de
pornografía; ii) la cual corresponde a imágenes o representaciones de conductas
sexuales explícitas; y iii) dirigidas a provocar excitación sexual.
Así mismo, debe precisar que en cuanto la norma alude a representaciones reales, exige que las imágenes o las figuras contenidas en el
material, deben ser de personas verdaderas. Dicho de otro modo, imágenes reales de personas menores de 18
años. Lo anterior, por cuanto el sujeto pasivo amparado por dicha norma es,
precisamente, toda persona menor de 18
años que, con perjuicio de sus derechos, sea utilizada en la elaboración,
por cualquier medio, de registros pornográficos.
En este aspecto, nuestra legislación difiere de las que
amplían el concepto de pornografía, al material elaborado especialmente por
medios informáticos, en el que se manipula las imágenes de manera que a los
protagonistas, siendo personas mayores de edad, se les da la apariencia de
niños, o incluso penalizan el material que revela personajes ficticios, que
asemejan a reales, realizando comportamientos sexualmente explícitos. Por
consiguiente, en acatamiento de los principios de legalidad y estricta
tipicidad, sin que haya lugar a extender la norma a aspectos no contemplados
previamente por el legislador, las siguientes modalidades de pornografía no son
punibles en el ordenamiento nacional: i) la pornografía infantil técnica, en la
que intervienen personas que no tienen la condición de ser menores de edad,
pero que aparentan serlo, bien porque físicamente parecen tales, o porque
mediante recursos tecnológicos se les da esa apariencia; ii) la
pseudopornografía, en la cual se insertan fotogramas o imágenes de menores
reales en escenas pornográficas en las cuales no intervinieron realmente, lo
cual significa que no fueron abusados; y iii) la pornografía infantil
artificial, en la que intervienen menores creados a partir de un patrón irreal,
ya sea por dibujos o animaciones de todo tipo, es decir, no representan a un
ser humano con existencia real.
En estos casos, en tanto no interviene una persona menor de
edad como sujeto pasivo de los abusos propios de la pornografía infantil, no
hay comportamiento típico del punible descrito por el artículo 218 del Código
Penal, de manera que las representaciones de actividad sexual allí descritas,
carecen de realidad, teniendo en cuenta que en ellas no participaron, en forma
directa, real o cierta, personas menores de 18 años.
Por consiguiente, el ingrediente normativo de las representaciones
reales de actividad sexual con personas menores de 18 años, alude a la
iconografía en la que participan seres humanos con edad inferior a la señalada,
desarrollando conductas sexuales explícitas tendentes a producir excitación
sexual”.
[1] “En
los tipos penales en blanco, también denominados de reenvío, la conducta no se
encuentra definida íntegramente por el legislador, sino que es preciso acudir a
un precepto del mismo ordenamiento o de otro, a fin de precisar con nitidez su
contenido en punto de realizar el proceso de adecuación típica, amén de
establecer, entre otros factores, por ejemplo, la conciencia de la
antijuridicidad, razón por la cual, no se viola el principio de reserva cuando
el legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y
remite a otras instancias el complemento correspondiente, siempre que este sea
claro y permita establecer sin equívocos la conducta punible y su sanción.” Ver
CSJ SP 12 Dic 2005 Rad. 23899, Corte Constitucional C-605-06
[2] “El
concepto de pornografía, dominado por el relativismo, presenta enormes
dificultades de concreción y delimitación, debido, en gran medida, a que se
halla impregnado de connotaciones morales, filosóficas, sociológicas y de
indudables prejuicios de los que no resulta fácil sustraerse. En cualquier
caso, es preciso tratar de delimitar sus contornos, necesidad ineludible que ha
conducido a la doctrina científica y jurisprudencial a proponer las más
variadas definiciones. Algunas de éstas, de inclinación moral, fijaron su punto
de apoyo en la concepción social de la decencia e indecencia sexual; otras
sostuvieron que lo decisivo en el concepto de pornografía es que ésta
manifiesta de forma falsa y desfigurada la realidad sexual. También encontramos
definiciones, más filosóficas que jurídicas, tendentes a situar el centro de
gravedad del concepto de pornografía en el atentado contra el ideal humano de
la sexualidad, por su carencia de toda referencia interna y espiritualidad,
convirtiendo al sujeto en un mero objeto
sexual…
La
inaceptable extensión de los conceptos que se han propuesto de la pornografía
ha provocado, en muchos casos, la desesperación de los juristas, que han
tratado de introducir elementos
correctores no siempre muy afortunados. Quizá el error ha sido la búsqueda de
un concepto abstracto, omnicomprensivo, válido de una vez para siempre en todos
los ámbitos del saber. Actualmente la doctrina especializada tiende a
considerar que resulta conveniente, desde una perspectiva menos ambiciosa,
tratar de proporcionar un concepto esencialmente jurídico, que, sustraído en la
medida de lo posible de inferencias filosóficas, morales, etc… sea válido para
el derecho penal; en definitiva, un concepto eminentemente pragmático que,
tomando en consideración los fines y objetivos que deban alcanzarse (entre
ellos certeza y seguridad jurídica), sea útil y operativo en el ámbito del
derecho penal.” De esta opinión, Félix María Pedreira
González, citado en el texto “Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito
Penal”, de Enrique Orts Berenguer /Margarita Roig Torres. Universitat de
València (www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09i01.pdf
[3]
Más acertada resulta la denominación de pornografía
con personas menores de 18 años, como quiera que del delito pueden ser
víctimas no solo los infantes, sino toda persona que no haya alcanzado esa
edad.
[4]
Véase el texto Pornografía infantil e internet de Fermín Morales, catedrático
de derecho penal. Ponencia presentada en
las Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de Servicios
de Internet (Barcelona 22 y 23 de noviembre de 2011).
[5] Las siguientes referencias, no literales, se toman del
texto “El nuevo concepto de pornografía infantil: una interpretación realista.
Revista No. 58 Ene. –Mar. 2017. Miguel Ángel Boldova Pasamar. Universidad de
Zaragoza
[6]
El artículo en referencia cita de la legislación de ese País, Ley 49 de modificación del Código Penal para
la transposición de la normativa europea sobre Derecho Penal Sexual, del 21 de
enero de 2015; y §§ 184b y 184c
[8] “Etimológicamente,
la palabra pornografía proviene de
los términos griegos porne
(prostituta) y grafo (escribir), por
lo que pornografía significaría escritura
acerca de las prostitutas. Este significado, que aún persiste y constituye
una de las acepciones del término, no es, sin embargo, el habitualmente
utilizado. Según el Diccionario de la RAE, por pornografía se entiende: 1.
Presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación; 2. Espectáculo, texto o producto
audiovisual que utiliza la pornografía; y 3. Tratado acerca de la prostitución. El empleo habitual del término
pornografía obedece a la segunda acepción de la palabra, puesta en relación con
la primera. En este sentido, pornografía será el espectáculo, texto o producto
audiovisual que utiliza la presentación abierta y cruda del sexo para buscar
producir excitación sexual.” Véase el texto La Pornografía Infantil como
Especie de la Pornografía en General”, texto de la profesora Myriam Cabrera
Martín, en Cuadernos de Política Criminal, Número 121, I, Época II, mayo 2017.
[9]
La autora mencionada en la cita anterior, identifica como notas
tradicionalmente asociadas al concepto de pornografía, además del contenido
sexual y de la búsqueda de la excitación sexual (verdaderos elementos
configuradores del término), los componentes de ausencia de valor social,
carácter deshumanizante, el propósito lucrativo y vocación de difusión, y el
carácter ofensivo.
[10] En
el Congreso de la República cursa el Proyecto de Ley 58 de 2017 por medio del
cual se aprueba el Convenio sobre Ciberdelincuencia, aprobado el 23 de
noviembre de 2001, en Budapest. En la exposición de motivos, se consigna lo
siguiente: “En la actualidad, el Convenio de Budapest ha sido firmado por 45 de
los 47 Estados miembros del Consejo de Europa. De ese grupo, 35 lo han
ratificado. Estados no miembros del Consejo de Europa, como Australia, Estados
Unidos, Japón, la Isla Mauricio, República Dominicana y Panamá, son Estados
Parte del Convenio. Además, más de 24 países han sido invitados a adherirse al Convenio,
por lo que en el momento se encuentran adelantando el proceso de ratificación
interna en este sentido. Por su parte, el
11 de septiembre de 2013, Colombia fue invitada por el Consejo de Europa a
adherirse al Convenio de Budapest, gracias a las gestiones del Gobierno
Nacional encaminadas a contar con instrumentos jurídicos y de cooperación
internacional para enfrentar de forma efectiva el delito cibernético. El término establecido para formalizar la
adhesión es de 5 años por lo que solo hasta el año 2018 Colombia tiene la
posibilidad de aceptar dicha invitación.” Negrilla fuera del texto.
[12] Este catálogo reúne las formas de pornografía blanda y
dura. La segunda refiere las formas más extremas de la pornografía, debiéndose
incluir en ella la infantil; de manera que para los efectos de esta decisión
carece de relevancia la distinción entre esas dos categorías.
[14]
José Luis Díez Ropollés. Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales
provocadoras, citado por Orts Berenguer /Roig Torres, en El Concepto de
Material Pornográfico en el Ámbito Penal.
[17]
En este Instrumento, los Estados Partes, entre otros motivos, manifestaron la
“profunda preocupación por la práctica difundida y continuada del turismo
sexual, a la que los niños son especialmente vulnerables ya que fomenta
directamente la venta de niños, su utilización en la pornografía y la
prostitución.” De igual modo, se mostraron preocupados por la disponibilidad
cada vez mayor de pornografía infantil en la internet y otros medios
tecnológicos modernos, y recordaron la Conferencia Internacional de Lucha
contra la Pornografía Infantil en la Internet (Viena, 1999), particularmente
las conclusiones, en las que se pide la penalización en todo el mundo de la
producción, distribución, exportación, transmisión, importación, posesión
intencional y propaganda de este tipo de pornografía, circunstancia que motiva una
colaboración y asociación más estrecha entre los gobiernos y el sector de la
Internet.
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